통일한국에서의 간도문제의 전망

6조

Ⅰ. 간도영유권을 둘러싼 분쟁

1909년 일본은 청국과 한국의 국경획정 및 일본의 안봉선 철도 부설권 획득을 골자로 하는 이른바 간도협약을 청나라와 맺게 된다. 1712년 조선과 청의 합의하에 세워진 백두산 정계비에는 양국 간의 국경은 서쪽으로는 압록강, 동쪽으로는 토문강(土們江)을 경계로 한다고 언급되어 있는데, 19세기에 이르러 토문강의 위치에 대한 해석의 차이로 조선과 청 사이에 분쟁이 발생하였다. 그런데 간도협약은 ‘압록강-백두산 정계비-석을수(石乙水)-두만강’을 양국의 경계로 하였던바, 이는 ‘토문강=두만강’이라는 청의 입장을 전제로 하여 국경을 획정한 것이다.

간도가 우리의 영토라는 주장은 토문강은 두만강과 별개의 강이라는 조선의 입장을 전제로 한 것이다. 어느 쪽의 주장이 맞는지 여부는 사료해석이나 발굴된 유적의 검토 등이 필요하기에 주로 역사학적인 쟁점으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 여기서 모두 논의하는 것은 불가능에 가깝기 때문에 이를 생략하기로 하고, 간도가 원래 우리의 영토였다는 입장을 전제로 하여 논의를 전개하고자 한다.

간도가 우리의 영토로 회복될 수 있는지 여부를 알아보기 위해서는 우선 일본과 청나라 사이에 맺어진 간도협약이 유효한지 여부를 검토하여야 할 것이다. 그리고 이 조약이 무효라 하더라도 추후의 사정변경에 의해 간도가 중국의 영토로 확정되었는지 여부가 논의되어야 할 것인데, 이를 위해 중국이 간도를 시효취득하였는지 여부와 북한ㆍ중국 사이에 체결된 국경조약에 의해 중국이 간도를 획득하였는지 여부, 동 조약이 대한민국 내지 통일한국에 효력을 미치는지 여부 등을 검토하여야 할 것이다.

Ⅱ. 1909년 일ㆍ청 간도협약의 효력

제1조  일ㆍ청 두 나라 정부는 도문강(圖們江; 토문강)을 청국과 한국의 국경으로 하고, 강 원천지에 있는 정계비를 기점으로 하여 석을수(石乙水)를 두 나라의 경계로 한다.

제3조  청 정부는 이전과 같이 도문강 이북의 개간지에 한국 국민이 거주하는 것을 승인한다. 그 지역의 경계는 별도로 표시한다.

제5조  토문강 이북의 한국인과 청국인이 함께 살고 있는 구역 안에 있는 한국 국민 소유의 토지와 가옥은 청 정부가 청 국민의 재산과 똑같이 보호해야 한다.

제6조  청 정부는 앞으로 길장철도(吉長鐵道)를 연길 이남으로 연장하여 한국의 회령에서 한국의 철도와 연결할 수 있다.

1. 序 說

1909년 일ㆍ청 간도협약(이하 간도협약)에 관해서는 많은 역사적ㆍ정치학적ㆍ국제법적 연구가 축적되어 있는데, 연구의 대부분은 간도협약의 무효를 입증하는데 초점을 맞추고 있다. 우리나라 학자들에 의해 제기되고 있는 간도협약의 무효성의 국제법적 근거는 대체로 을사조약 무효론, 보호국의 조약체결권의 무효론, 영토처분조약의 제3국에 대한 무효론으로 요약된다. 이하에서는 이러한 무효론들을 각각 검토하여 간도협약의 효력을 알아보고자 한다.

이현조, <조중국경조약체제에 대한 국제법적 고찰>, 2007 참조.

2. 을사조약 무효론

제1조  일본국 정부는 금후 외무성을 경유하여 한국의 외교를 감리ㆍ지휘하며, 일본의 외교대표자와 영사는 외국에 있는 한국인과 그 이익을 보호한다.

제2조  일본국 정부는 한국이 타국과 맺은 조약의 실행을 완수하며, 한국은 금후 일본의 중개 없이는 타국과 조약이나 약속을 맺어서는 안 된다.

(1) 序 說

1905년 11월 18일 한국과 일본간에 한ㆍ일 협상조약(이하 을사조약)이 체결되어 일본은 대한제국의 외교권을 박탈하고 대한제국을 피보호국화하였다. 을사조약의 법적 효력의 검토를 위해서는 먼저 그 문제점과 관련된 사실의 확정이 필요한데, 이와 관련해서는 역사학계의 연구가 축적되어 충분한 파악이 가능한 수준에 이르렀고, 한ㆍ일 양국간에 당시의 역사적 사실에 대하여 큰 이견이 없는바, 이러한 연구성과를 토대로 법적 효력문제를 검토하면 될 것이다.

이러한 조약을 국제법상으로 보호조약이라고 하는데, 일반적으로 보호국은 피보호국의 대외적인 외교업무를 관리하나 경우에 따라서는 군사나 관세와 같은 국내문제를 집행하는 경우도 있다.

(2) 조약의 성립요건 검토

조약의 성립요건은 조약이 성립하기 위해 구비하여야 하는 최소한의 형식적 요건인데, 일반적으로 ① 당사자, ② 목적, ③ 의사표시, ④ 조약성립절차의 완료 네 가지를 들 수 있다. 조약문 및 조약체결 당시의 정황을 살펴보건대 ①~③의 요건은 적어도 외형상으로는 별다른 문제가 없고, 다만 ④의 요건, 특히 ‘조약에 구속되는데 대한 동의’가 핵심쟁점이 된다. 즉, 양국 조약체결권자의 비준문제가 주된 화두인 것이다.

조약성립절차는 일반적으로 교섭(negotiation) → 조약본문의 채택(adoption of the text) → 조약본문의 인증(authentication of the text) → 조약에 구속되는데 대한 동의(consent to be bound by the treaty) → 비준서의 교환(exchange of ratification)의 단계로 이루어진다.

비준이란 전권위원이 서명한 조약을 당사국의 조약체결권자가 재검토하고 조약내용에 관한 합의를 최종적으로 확인하는 행위이다. 어떤 국가에서 누가 조약체결권자인가는 그 나라의 국내법에 의하여 정해지는데, 대한제국의 헌법에 해당하는 ‘대한국국제(大韓國國制)’에 따르면 황제가 조약체결권자가 된다.

일단 비준이 행해지면 그 조약문에 규정된 바에 따라서 소급하여 또는 비준서 교환 시점 또는 그 이후에 조약의 효력이 발생하게 된다.

대한국국제에 따르면 황제의 권한으로 조약체결권과 사신임면권을 언급하고 있으며(제9조), 1894년의 칙령 제1호에서는 조약의 비준서에 황제의 수결(手決)과 국새의 날인이 요구되는 것으로 규정하였다(제18조).

그러나 한일 양국에서 을사조약의 비준서가 발견되지 않았다는 사실, 고종 황제가 자신이 조약에 동의한 적이 없다고 주장한 사실 등에 비추어 을사조약은 고종 황제에 의해 비준되지 않았다는 추론이 가능하다. 따라서 을사조약은 구속적 동의표시 요건을 흠결하여 불성립되었다고 볼 수 있다.

고종황제는 1905년 11월 22일, 황실고문 H.B. Hulbert에게 “짐은 총칼의 위력과 강요아래 최근 한일간에 체결된 소위 보호조약이 무효임을 선언한다. 짐은 이에 동의한 적이 없고 금후에도 절대 아니할 것이다. 이 뜻을 미국정부에 전달하기 바란다.”는 내용의 친서를 주어 특사로 파견하였다.

1969년 조약법에 관한 비엔나 협약

제51조  국가대표의 강제

국가대표에게 정면으로 행한 행동 또는 위협을 통하여 그 대표에 대한 강제에 의하여 감행된 조약에 대한 국가의 기속적 동의표시는 법적 효력을 가지지 아니한다.

(3) 조약의 효력요건 검토

앞에서 을사조약이 불성립하였다고 이미 결론을 내렸지만, 을사조약이 적법하게 성립되었다고 가정하여 조약의 효력요건을 검토해보기로 한다. 조약의 효력은 무효사유의 부존재를 전제로 하는바, 조약의 무효사유로는 여러 가지가 있지만 을사조약과 관련하여 문제가 되는 것은 국가대표에 대한 강박을 들 수 있다.

이외에 ‘국가에 대한 강박’도 문제될 수 있으나, 이는 ‘1969년 조약법에 관한 비엔나 협약’에서 처음으로 규정된 무효사유이고, 동 협약은 소급하지 않으므로(제4조), 을사조약 당시의 국제법상으로는 문제되지 않는다.

조약체결 당시 대한제국에 주둔하고 있던 일본군이 덕수궁 주위에 집결하여 무력시위를 하였고, 조약체결을 끝까지 반대하던 참정대신 한규설을 감금하여 회담장을 공포분위기로 몰고 가는 등의 사건이 있었던바, 이는 명백히 국가대표에 대한 강박에 해당한다. 따라서 을사조약은 체결과정에서 국가대표에 대한 강박이 있었으므로 무효이며, 당시의 국제관습법에 따르더라도 을사조약은 “체결 시부터 효력이 발생하지 않았다”라는 결론에 이르게 된다.

당시 국제사회에서도 을사조약이 강박에 의한 것이어서 무효라는 주장이 제기되었으며(가령 Francis Rey, "La Situation internationale de la Coree", 1906), 1963년 UN 국제법위원회(ILC)에서 작성한 조약법에 관한 보고서에서도 강박에 의해 무효인 조약의 예로 을사조약을 들고 있다.

(4) 소 결

한국의 외교권 박탈을 골자로 하는 을사조약은 고종황제의 비준이 없었기 때문에 구속적 동의표시 요건을 흠결하여 불성립하였을 뿐만 아니라, 설혹 적법하게 성립하였다 하더라도 체결과정에서 국가대표에 대한 강박이 있었으므로 무효이다. 따라서 이를 전제로 하여 체결된 간도협약은 아무런 법적 권원 없이 일본이 한국의 외교권을 대신 행사하여 체결된 조약으로 무효라는 결론에 이르게 된다.

3. 보호국의 조약체결권의 무효론

앞서 을사조약이 불성립 혹은 무효인 이상 이를 전제로 체결된 간도협약도 무효라고 하였지만, 을사조약이 유효하다는 전제하에서 간도협약의 유효성을 검토하기로 한다. 이 경우 을사조약에 따르더라도 조약체결에 관해 보호국인 일본은 피보호국인 대한제국을 대리할 수는 있지만, 조약체결권 자체는 없다. 즉, 대한제국은 조약을 체결할 때 반드시 일본의 간여가 있어야 하지만, 조약체결 자체는 대한제국의 명의로 이루어져야 한다는 것이다.

간도협약, 특히 제1조는 한국과 청국의 국경선을 획정하는 내용으로서 조약체결의 주체는 한국이어야 하며, 을사조약에 따라 일본이 대리한다 하더라도 한국의 명의로 체결해야 한다. 그럼에도 불구하고 동 조약은 일본과 청국 사이에 체결된 것으로, 대한제국의 명의로 체결되지 않았기 때문에 무효가 된다.

1969년 조약법에 관한 비엔나 협약

제34조  제3국에 대한 일반 규칙

조약은 제3국에 대하여 그 동의 없이는 의무 또는 권리를 창설하지 아니한다.

제35조  제3국에 대하여 의무를 규정하는 조약

조약의 당사국이 조약규정을 제3국에 대하여 의무를 설정하는 수단으로 의도하며 또한 그 제3국이 서면으로 그 의무를 명시적으로 수락하는 경우에는 그 조약의 규정으로부터 그 제3국에 대하여 의무가 발생한다.

4. 영토처분조약의 제3국에 대한 무효론

조약은 제3국에 대하여 그 동의 없이는 의무 또는 권리를 창설하지 못하며, 특히 의무창설의 경우 제3국이 서면으로 명시적으로 수락한 경우에만 가능하다. 이는 간도협약 당시의 국제관습법에 따르더라도 마찬가지이다.

설혹 간도협약의 체결한 일본이 한국을 대리하고자 하는 의사가 없었다고 가정하더라도 한국과 청국의 국경선획정을 주요골자로 하는 간도협약(특히 제1조)은 제3국인 대한제국의 의무창설을 의도하는 조약임에도 불구하고 대한제국의 서면에 의한 명시적인 동의 없이 체결되었으므로 대한제국에 대해서는 무효가 된다.

대한제국에 대해서만 무효일 뿐, 조약당사국인 일본과 청국 사이에는 유효함에 유의하자.

5. 소 결

한국의 국경선 문제를 청국과 일본 사이의 조약으로 처리했던 간도협약은 한국의 외교권 박탈을 골자로 하는 을사조약을 전제로 하는바, 을사조약은 고종황제의 비준이 없었기 때문에 구속적 동의표시 요건을 흠결하여 불성립하였을 뿐만 아니라, 설혹 적법하게 성립하였다 하더라도 체결과정에서 국가대표에 대한 강박이 있었으므로 무효이고, 따라서 이를 전제로 한 간도협약도 무효이다.

설사 을사조약을 유효하다고 가정하더라도 간도협약은 한국과 청국의 국경선을 획정하는 조약으로서 조약체결의 주체는 한국이어야 하는데, 동 조약은 일본과 청국 사이에 체결된 것으로, 대한제국의 명의로 체결되지 않았기 때문에 무효가 된다.

가사 간도협약이 을사조약과 무관하다 하더라도(즉, 일본이 한국을 대리할 의도가 없었다 하더라도), 한국과 청국의 국경선획정을 주요골자로 하기 때문에 제3국인 대한제국의 의무창설을 의도하는 조약인바, 대한제국의 서면에 의한 명시적인 동의 없이 체결되었으므로 대한제국에 대해서는 무효가 된다.

Ⅲ. 중국이 간도를 시효취득하였는지 여부

1. 序 說

간도협약이 무효라 하더라도 추후의 사정변경에 의해 간도가 중국의 영토로 확정되었는지 여부가 논의되어야 할 것인데, 이를 위해 중국이 간도를 시효취득하였는지 여부를 검토하여야 할 것이다.

시효란 타국 영토의 일부를 상당한 기간 동안 영유의사로서 실효적 지배하고 있는 경우 그 사실상황을 정당한 권원으로서 인정하는 국가영역의 취득사유를 말하는데, 시효제도는 성문화된 국제법에서 발견할 수 없음은 물론 국제관습법으로 확립되었다고 볼 수는 없으며, 국제재판소의 판례에 기초하여 발전해 왔다.

정확히 말한자면, 대다수 국가들의 국내법상 존재하는 사법상의 제도로서 ICJ 규정 제38조 제1항의 ‘법의 일반원칙’으로 인정하고 있다(정경수, <간도협약과 취득시효>, 2010).

2. 시효취득의 요건검토

(1) 대 상

시효취득의 대상은 다른 국가의 영토이다. 이 점에서 무주지에 대한 선점과 구별된다. 앞서 간도가 원래 우리의 영토였다는 점을 전제로 한다고 하였기 때문에 당연히 이 요건을 충족한다고 하겠다. 그러나 간도가 원래 중국의 영토였거나, 혹은 무주지였던 간도를 차지하기 위해 중국과 한국(조선)이 경쟁하고 있었다면 이 요건을 충족할 수 없게 된다.

(2) 점 유

시효취득의 요건으로서 점유는 ① 주권적 자격에서 영토를 취득할 목적으로 점유할 것, ② 평화적이고 방해받지 않을 것, ③ 점유가 공개적일 것, ④ 점유가 지속적일 것, ⑤ 상대방의 동의가 있을 것 등을 요구한다.

④의 요건과 관련하여 간도협약이 체결된지 100년이 되는 해인 2009년이 되면 중국이 간도를 확정적으로 차지하게 된다는 근거없는 소문이 유행한 적이 있었는데, 국제재판소에서는 점유기간과 관련하여 ‘장구한 점유’를 요구할 뿐 구체적인 기간을 요구하지는 않는다. ⑤의 요건과 관련하여서는 자국의 영토손실을 명시적으로 동의할 국가가 없기 때문에, 여기서 말하는 동의는 결국 묵인 또는 금반언의 원칙으로 귀결된다.

시효취득 100년설의 출처를 추적하면 네덜란드의 국제법학자 H. Grotius가 주장한 “1세대 30년의 3세대가 경과하는 기간”에서 비롯된 듯 하다. 참고로 영국령 기아나-베네수엘라 국경분쟁 사건에서 양국간에 체결된 1897년 조약에 따라 50년의 시효인정 기간이 적용되었으나 이를 점유기간의 일반적인 원칙으로 삼을 수는 없다(정경수, 전게논문 참조).

사안의 경우, 중국은 주권적 자격에서 영토를 취득할 목적으로 점유하였고, 그 점유가 평화적이고 방해받지 않았으며, 점유가 공개적이었다. 점유의 지속과 관련해서는 간도협약 체결 후 100년이 넘어 그 지속성이 인정될 가능성이 매우 높으며, 상대국의 동의와 관련해서는 점유기간 동안 상대국인 한국의 침묵이 있었기에 금반언의 원칙상 한국이 새삼스럽게 간도의 영유권을 주장할 수 없게 된다. 따라서 시효취득의 요건으로서 점유가 인정된다.

(3) 상대국에 대한 통고

시효가 완성된 경우, 점유국은 상대국에게 이 사실을 통고하여야 한다. 만일 중국이 대한민국에게 시효완성을 통고한다면 중국은 간도를 확정적으로 취득할 수 있을 것이다.

북한에 대한 통고를 요건으로 하지 않은 이유는 후술하겠지만 북한과 중국 간에 국경조약이 체결되어 (적어도 북한과의 관계에서는) 간도는 중국의 영토로 귀속되었기 때문이다.

3. 소 결

간도가 원래 우리의 영토였다고 가정할 경우 중국은 타국인 한국의 영토를 법적 권원 없이 점유개시하였을 뿐만 아니라, 위에서 언급한 점유요건 ①~⑤를 모두 충족하여 이론상으로는 간도를 시효취득할 법적 지위를 확보하여 대한민국에 시효완성을 통고한다면 간도를 확정적으로 취득할 수 있게 될 것이다.

그러나 현실적으로는 간도협약 체결 시점 또는 그 이전 시기에 중국 이외의 국가 - 특히 조선의 영토였다는 증거가 충분하지 않으며(타국 영토 점유 요건의 흠결), 현재 중국이 간도를 실효적으로 지배하고 있는 이상 법적 분쟁이 발생한 경우 중국이 자국의 영토가 아니었음을 전제로 하는 시효의 법리를 원용할 가능성은 없어 보인다.

다만, 시효와는 별개로 금반언의 법리가 적용될 수 있는바, 1962년 <프레아 비히아 사원 사건>에서처럼 한국의 간도에 대한 권리 주장은 국제재판에서 기각될 가능성이 매우 높다.

국경선 획정의 착오로 인해 원래 태국의 영토였던 프레아 비히아 사원을 캄보디아가 자국의 영토로 편입하였는데, 약 50년 동안 태국은 많은 기회가 있었음에도 불구하고 이에 대한 항의도 하지 않았고 아무런 조치도 취하지 않았기 때문에, ICJ는 태국이 사원에 대한 권리를 포기하였을 뿐만 아니라 캄보디아의 영토로서 묵인했다고 보았고, 따라서 문제의 사원에 대한 태국의 권원 주장은 금반언 원칙에 위배된다고 하였다.

Ⅳ. 조중변계조약에 따른 중국의 간도취득 여부

1. 조중변계조약의 체결 및 내용

북한과 중국은 1962년 10월 12일 평양에서 체결된 조ㆍ중 변계조약과 조ㆍ중 국경문제합의서, 1964년 3월 20일 베이징에서 체결된 조ㆍ중 국경의정서에 의해 양국 간의 국경선을 획정하였다. 그러나 이 조약들은 모두 비밀리에 체결되었고 UN사무국에 등록하지 않았을 뿐만 아니라 양국 및 한국 정부는 공식적으로 그 실체를 인정하고 있지 않다.

1962년 국경조약과 1964년 국경의정서에 따르면 북한과 중구간의 국경이 압록강-백두산 천지-홍토수-두만강으로 확정되었다. 이는 1909년 간도협약에 비해 우리 측에게 유리하게 국경이 획정된 것이다. 그리고 신법우선의 원칙을 규정하고 있는 1962년 국경조약 제5조에 의하여 간도협약은 효력을 상실하게 되었다.

1712년 백두산 정계비에 따르면 백두산 천지 및 백두산의 대부분이 중국의 영토였으나, 1962년 국경조약은 천지의 절반과 백두산의 대부분이 북한측에 귀속되었다. 그리고 1962년 국경조약은 1909년 간도협약의 석을수 대신 그 북쪽의 홍토수를 국경으로 획정함으로써 서울시 면적의 45%인 280㎢를 북한이 획득하게 되었다.

▲ 1962년 조ㆍ중 변계조약에 따른 백두산일대의          ▲ 조ㆍ중 변계조약에 따라 세워진 국경비. 1990년

국경선 변경 부분(출처: 중앙일보 2000.10.16)              에 새로 교체되었음(출처: 중앙일보 2000.10.16)

2. 조중변계조약의 효력

비록 북한과 중국 간의 국경조약은 UN사무국에 등록되지 않았지만, 국제법상 아무런 하자가 없는 조약으로 일응 유효하다고 하겠다. 따라서 간도는 (적어도 북한과의 관계에서는) 확정적으로 중국의 영토로 귀속되었다. 다만, 이 조약의 효력이 대한민국 또는 통일한국에 미치는지 여부는 후술하기로 한다.

3. 조중변계조약이 대한민국에 효력을 미치는지 여부

간도가 원래 우리의 영토였다는 가정하에서 북ㆍ중 국경조약은 일종의 영토처분조약에 해당한다. 국제법상 대한민국과 조선민주주의인민공화국은 모두 대한제국을 승계한 국가이며, 따라서 남북한 모두 간도를 돌려달라고 주장할 수 있는 권리가 있다. 그렇다면 북ㆍ중간 국경조약은 북한과 중국뿐만 아니라 제3국인 대한민국에 효력을 미치는 조약이며, 앞서 언급한 간도협약의 무효법리를 그대로 가져다 올 수 있다. 따라서 북ㆍ중간 국경조약은 대한민국의 서면에 의한 명시적인 동의 없이 체결되었으므로 대한민국에 대해서는 무효가 된다.

4. 조중변계조약이 통일한국에 효력을 미치는지 여부

1978년 조약의 국가승계에 관한 비엔나 협약

제11조  경계제도

국가승계는 그 자체로서 다음의 것에 영향을 미치지 아니한다.

(a) 조약에 의하여 설정된 경계, 또는

(b) 조약에 의하여 설정되었으며 또한 경계제도에 관련되는 의무 및 권리

제31조  국가승계 일자에 있어서

1. 둘 또는 그 이상의 국가가 통합하여 하나의 승계국가를 구성할 경우 국가승계의 일자에 있어서 그들 중 어느 것에 대하여 유효한 조약은 다음의 경우 이외에는 승계국가에 관하여 효력이 계속된다.

(a) 승계국가와 다른 국가당사국(들)이 달리 합의한 경우

(b) 승계국가에 관한 그 조약의 적용이 그 대상 및 목적과 양립할 수 없거나 또는 그 조약의 운용을 위한 조건을 근본적으로 변경시킬 것으로 조약상 나타나거나 또는 달리 확립되는 경우

(1) 국경조약의 국가승계원칙

국가승계(state succession)란 ‘영토에 대한 주권변화의 법적 결과’에 관한 국제법의 한 분야인바, 1978년 조약의 국가승계에 관한 비엔나 협약과 1983년 국가재산ㆍ국가문서 및 국가채무의 국가승계에 관한 비엔나 협약에서 규정하고 있다. 동 조약은 국가가 통합할 경우 기존의 국경선 조약에 관하여 계속성의 원칙을 규정하고 있는바, 이는 국제관습법상의 원칙을 성문화한 것이다. 따라서 현재 남ㆍ북한이 모두 1978년 비엔나 협약에 가입하고 있지 않지만, 국제관습법에 의해 동 조약의 규정과 동일한 법리가 적용된다.

ICJ도 부르키나파소와 말리간의 국경선분쟁사건(1986) 등에서 “국가승계시 국가간의 기존경계선 존중의무가 일반국제법규로부터 도출된다는 것은 의심할 여지가 없다”라고 판시한 바 있다.

통일방식에 따라 적용되는 법조가 달라진다. ① 동등한 위치에서 평화적으로 새로운 국가를 이루는 합병(合倂; fusion, merger)에 의해 남북한이 통일되면 기존의 대한민국과 조선민주주의인민공화국이라는 복수국가는 소멸하고 새로운 국가가 성립된다. 이 경우 원래 1978년 비엔나 협약이 규정하고 있지만 남북한은 모두 당사국이 아니므로 국제관습법이 적용된다. ② 한 당사국이 다른 당사국을 일방적으로 흡수통합하는 병합(倂合; absorption, incorporation)의 경우에는 조선민주주의인민공화국은 소멸하고 대한민국만 존속한다. 이 경우 1978년 비엔나 협약에서 규정하고 있지 않으므로 국제관습법이 바로 적용된다.

(2) 조중변계조약의 국가승계 문제

비록 헌법상으로는 우리가 북한을 국가로 인정하고 있지 않지만, 국제법상으로 북한은 엄연한 주권국가이기 때문에 북한의 조약은 일응 유효하고, 따라서 남ㆍ북한이 통일되면 조약의 계속성의 원칙에 의해 북ㆍ중 국경조약 역시 통일한국에 적용된다고 하겠다. 다만, 동ㆍ서독 통일의 경우 1990년 독일통일조약에 의하면, 피합병국인 동독이 체결한 조약은 관련국과 협의하여 변경, 채택 또는 파기의 여부를 결정할 수 있다고 하였고, 실제로 독일은 다른 국가들과 영토문제를 협의하여 1990년 2+4협정이라든지 1990년 독일ㆍ폴란드간 국경선 확정에 관한 조약이 체결된바 있다. 이를 통해볼 때 통일한국의 영토문제는 중국과 협의하여 조정이 가능하다고 하겠다.

통일독일의 권리ㆍ의무와 관련하여 서독과 동독, 2차대전 전승국인 미국, 영국, 프랑스, 구소련이 체결한 조약으로, 이 조약의 체결로 독일통일은 완성되었다.

5. 소 결

북한과 중국 사이에 체결된 국경조약에 따르면 간도협약보다 우리에게 훨씬 유리하게 국경선이 획정되었음에도 불구하고 (간도가 원래 우리 영토였다고 가정할 경우) 간도를 포기하고 중국의 영토로 인정하였는데, 비록 비밀조약에 가깝지만 국제법상 유효한 조약이다. 다만, 남ㆍ북한은 모두 대한제국을 승계한 나라로서 간도영토는 남한에게도 이해관계를 갖게 되는바, 남한을 배제한 북ㆍ중간의 국경조약은 남한에 대해서는 효력이 없다고 하겠다. 그러나 남ㆍ북한이 통일될 경우 국경조약의 국가승계 원칙에 따라 북ㆍ중간의 국경선 조약은 통일한국에 효력을 미치게 되는바, 따라서 통일한국은 간도영유권을 주장할 수 없게 된다. 다만, 통일한국과 중국의 협의에 의해 국경선이 새로 조정될 가능성은 있다.

Ⅴ. 맺음말

한국의 국경선 문제를 청국과 일본 사이의 조약으로 처리했던 간도협약은 한국의 외교권 박탈을 골자로 하는 을사조약을 전제로 하는바, 을사조약은 구속적 동의표시 요건을 흠결하여 불성립하였을 뿐만 아니라, 체결과정에서 국가대표에 대한 강박이 있었으므로 무효이고, 따라서 이를 전제로 한 간도협약도 무효이다. 설사 을사조약을 유효하다고 가정하더라도 간도협약의 체결주체는 한국이어야 하는데, 대한제국의 명의로 체결되지 않았기 때문에 무효가 된다. 설혹 일본이 한국을 대리할 의도가 없었다 하더라도 제3국인 한국의 의무창설을 의도하는 조약인바, 한국의 동의 없이 체결되었으므로 한국에 대해서는 무효가 된다.

간도가 원래 우리의 영토였다고 가정할 경우 중국은 이론상으로는 간도를 시효취득할 법적 지위를 확보하여 대한민국에 시효완성을 통고한다면 간도를 확정적으로 취득할 수 있게 될 것이다. 그러나 현실적으로는 현재 중국이 간도를 실효적으로 지배하고 있는 이상 법적 분쟁이 발생한 경우 중국이 자국의 영토가 아니었음을 전제로 하는 시효의 법리를 원용할 가능성은 없어 보인다.

북한과 중국 사이에 체결된 국경조약은 제3국인 남한에게도 이해관계를 갖게 되는바, 남한을 배제한 북ㆍ중간의 국경조약은 남한에 대해서는 효력이 없다고 하겠다. 그러나 남ㆍ북한이 통일될 경우 국경조약의 국가승계 원칙에 따라 북ㆍ중간의 국경선 조약은 통일한국에 효력을 미치게 되는바, 따라서 통일한국은 간도영유권을 주장할 수 없게 된다.