목차.

국제법이 무엇인가.

공존공영의 생활을 도모하기 위하여, 국가 간의 협의에 따라 국가 간의 권리ㆍ의무에 대하여 규정한 국제 사회의 법률.

영토 편입의 국제법적 원칙

선점 -  무주지를 점령해서 실효적으로 지배

시효 - 한국영토를 장기간에 걸쳐 평화적으로 점유하고 상대국이 묵인하여 권언이 발생하는 시효 취득

할양 - 저약으로 규정하여 영토의 일부를 이전함

첨부 - 자연적인 지형 변동으로 생기는 영토의 첨부취득

정복 - 무력사용에 의해 영토를 취득함.

독도 편입에 대한 일본의 주장과 근거

일본이 주장하는 도근현 고시로 독도를 자국 영토로 편입했다는 것은 그 고시가 일개 지방현의 고시였다는 점과,고시를 발하게 된 각의의 결정에서 독도를 무주지 로 확인하고 있다는 두 가지 점에서 문제가 있다

,일본은 국제법상의 선점(occupation)의 법리를 원용하여 편입 조치를 합법화해 보려 하고 있다.

선점의 법리는 국내 사법상의 무주물 선점의 이론에서 유추한 것으로서 17세기부 터 19세기에 걸쳐 서구 제국이 식민지의 발견 획득에 치열한 경쟁을 벌이고 있을 당시 널리 활용된 것이지만 오늘날 이 지구상에 무주지란 거의 없으므로 그 법리 의 유용성은 쇠퇴.

여기서 무주의 지역이란 어느 국가에도 귀속되지 않은 지역으로 주민의 유무와는 관계없으며,일정한 문명 수준에 이르지 않은 토착민이 거주하거나 사인 자격으로 거주하는 지역도 선점할 수 있다.그 반면에 사람이 살고 있지 않은 무인도 같은 곳이라도 이미 어느 국가의 영유아래 있을 때에는 선점의 대상이 될 수 없으며,한 때 어느 국가에 귀속하고 있던 지역이라도 그 후에 포기되었으면 선점이 가능하다. 앞에서 밝힌 것처럼 독도는 역사적으로 한국에 의해 계속적으로 지배 관리되어 온 한국의 영토로서 결코 무주지가 아니다

(2)국가의 대외적 의사표시108) 이점에 관해 일본은 “영토를 획득하려는 국가 의사는 독도를 일본영토에 편입하 기 위한 1905년 1월 28일 각의 결정 결과로 인정되었고,그 의사의 법적 발표는 1905년 2월 22일 도근현에서 발한 고시로서 행해졌다”고 한다. 그러나 선점에 필요한 영토취득의사 표시는 국가의 대외적인 의사표시여야 하며 일개 지방자치단체에 불과한 도근현의 고시로서는 국가행위요건에 합당치 못함

(4)실효적 점유110) 선점에 의한 영토 취득의 효과가 발생하려면 그 지역을 실효적으로 점유해야 한 다.발견만으로 선점을 확정하던 시대가 있었으나,18세기에 이르러 발견행위만으 로는 잠정적인 불완전한 권원(inchoatetitle)밖에 얻을 수 없으며 발견 후 실효적 점유가 뒤따라야 한다는 주장이 대두되었고,19세기 국제법에서는 발견만 하고 실 효적 점유가 수반되지 않는 경우에는 그 발견의 효과는 권리의 계속적 및 평화적 행사에 우선하지 못한다는 실효적 점유의 원칙이 확립되었다. 요컨대 일본이 도근현 고시 제40호로 독도를 일본영토로 편입하고 국제법상의 선 점의 법리를 원용해 이를 합법화하려 하고 있으나,선점에 필요한 요건을 구비하지 못함으로써 국제법상 영역취득의 효과를 발생하지 못하는 것이다.

제2차 세계대전 후 식민지의 예속 상태에서 벗어난 아시아,아프리카의 신생국가들 이 서구의 식민지 획득을 정당화하는 이론적 무기였던 이 선점의 법리를 부인하고 자 하는 것은 당연한 일이다.따라서 일본이 선점의 법리를 원용해 독도 편입 조치 를 합법화해 보려 하는 것은 과거의 잘못을 뉘우칠 줄 모르는 제국주의적 발상으 로서 절대 용납될 수 없다.

독도 편입에 대한 한국의 주장과 근거

세종실록에 의하면 독도는 삼국시대에 이미 울릉도와 함께 우산국을 형성하였다.

1905년 일본의 독도 편입조치가 무효가 되기 한 핵심은 한국이 그이에 독도를 실효으로 지배하고 있었다는 것이며,그것을 입증 할 수 있는 좋은 방법은 1900년 공표한 칙령 제 41호에서 규정하고 있는 석도가 독도에 해당된다는 것을 입증하는 것이다.

1 9 00 년의 칙령으로 미루어 1 9 05 년 일본정부가 독도를 무주지로 취하여일본토로 편입한 시마네 고시보다 최소한 5년 에도 독도는 분명히 우리나라의 토이었고 무주지가 아니었음이 확실하다.

독도의 우리나라 유권보 우리나라의 독도에 한 유권은 삼국시이래로 정도의 차이는 있으나 항상 실효으로 유지되어왔고 일본을 포함한 어느 나라의 유권 도을 받은 바 없다.그 최의 도이 1905년의 시마네 고시를 통한 토편입조치인데,우리나라는 법으로 그효력을 승인하거나 묵인한 이 없고 우리나라의 유권 포기의사를 밝힌 바 없다.국제법상 무효인 일본의 토편입 조치로 우리나라의 독도에 한 유권이 손상되지 않음은 명백하다.

독도는 512년 신라의 토로 귀속된 이후 1905년 까지 한국이 계속 유권을 통치,할해 왔음은 수많은 역사기록을 통해 잘 입증되고 있고,1900년 공표한 칙령 제41호는 독도가 울릉도의 할구역으로 한제국의 실효 지배하에 놓여 있었다는 것을 증명해 다.따라서,일본 정부가 한제국의 토인 독도를 편입한다고 선언한 각의 결정은 처음부터 무효라고 보아야 할 것이며,이에 기하여 발령된 시마네 고시 제40호도 역시 법 효력을 가질 수 없다

3)연합국 최고사령부 훈령 제 677호의 분석

연합국 최고사령부는 1946년 1월 29일,' 약간의 주변 지역을 정치상 행정상 일본으로부터  리하는 각서'를 일본 정부 에 하달하다.그 내용은 일본의 종래 식민통치 역에 한 주권  할을 분리하는 조치로서 제3항에서는 ' 일본의 역은 4개 본도 즉 북해 도,본주,구주,4국과 마도를 포함한 1000여개의 인한 제 소도로 제한하고' ,울릉도,독도,거문도 제주도를 일본의 역 범에서 제외한다'라고 규정.

국제법적 입장에서 한ㆍ일 양국의 기본적인 인식의 차이가 발생하는데 일본은 1905년 독도를 자국영토로 편입한 것이 국제법상 합법행위인 만큼 존중되어야 하 고 이러한 국제법적 조치의 효력은1951년 “대일 강화조약”에서 연합국에 의해 인정 되었기 때문에 국제법적으로 독도는 당연히 일본의 영토라는 입장이다.이에 반해 한국은 일본의 독도편입조치가 사실상 한반도를 강점하고 있던 시기에 이루어진 강탈행위이므로 국제법상 합법행위라는 주장은 설득력이 없으며,전후 연합국이 이미 “연합군최고사령부 훈령 제677호”(SCAPIN No.677,1946년 1월29일)를 통해 독 도를 한국 영토로 사실상 반환하였기 때문에1951년 “대일 강화조약”을 거론하는 것 은 무의미하다는 입장이다.100)