독도가 한국영토로써 가진 국제법적 지위

21537742 이건형

한일간에는 일본의 식민지배와 침략전쟁으로 인하여 청산해야할 많은 과제가 존재한다. 예컨대 영유권에 관한 독도문제 청구권에 관한 강제적인 일본군 성노예 피해자 문제, 강제노동문제 등 이 존재하는데, 이는 식민지배의 챙임청산과 전쟁책임 청산에 관한 대일평화조약(샌프란시스코 평화조약)과 당사자간 합의를 통한 대한민국과 일본국간의 기본관계에 관한 조약이 국가책임 청산에 대해 완전한 규정을 두고있지 않았기 때문이다.

제국주의 일본은 전통적인 영토취득을 정복에 의해 식민지를 취득하지 않고, 조약을 통하여 식민지를 취득하는 방식을 행했다. 정복에 의한 식민지 취득은 1928년 <국가정책 수단으로서의 전쟁의 포기를 규정하는 조약>,(이하 부진조약) 이전까지는 국제사회에서 용인되고 있었음에도 불구, 조약을 통한 취득방식을 택했다. 즉 독도영유권의 논거로서 정복에 의한 식민지 취득을 따지는 것이 아니라 병합조약 형태를 취한 영토취득의 불법성을 검토하는 것 또한 중요하다고 사료된다. 그래서 독도문제는 식민지 취득의 불법성에 관한 일반화된 사례를 검토하는 것이 아닌 한일간 상대적이고 특수한 사례를 검토하는 것이 효율적인 방법이 아닐까 재고해볼 필요가 있다는 것이다.

국제법상 독도영유권의 논거로서 검토하고자 하는 식민지 국가책임은 일반국가 간에 발생하는 국가책임에서 한 단계 더 나아가 일본의 사실상 식민지배를 이유로 국가책임을 묻고자 하는 것이다. 그 핵심은 독도영유권과 같은 국가영유권의 완전한 회복에 있다. 따라서 식민지 국가책임은 한국이 일본의 식민지지배에 대하여 국제법을 위반한 것을 이유로 국가책임을 묻고자 하는 용어이다. 식민지 국가책임은 식민지 관계에서 바생하는 불법행위에 대해 책임을 묻는 것이라는 점에서 일반 국제관계에서 발생하는 불법책임은 법적인 측면에서 일반국제법상의 국가책임을 기초로 하고, 사실적 측면에서는 일본의 식민지배가 존재한 사실을 기초로 검토하고자 한다.

이 글에서는 한일간 특수한 식민지 국가책임을 논증하기 위해 독립 이전에 식민지배국이 행한 불법행위에 대해 국가책임을 인정한 국제법상 일반적인 사례 및 특수한 사례를 찾아 논증할 필요가 있음을 느낀다. 국제사법재판소는 1992년 6월 26일 남태평양 나우루 인산염지대사건에서 독립 이전의 지배국 호주가 채굴한 인산염 지역의 원상복원책임을 인정한 사례가 있었다. 이 사례에서는 독립 이전 지배국의 민사적 불법행위에 대해 국제사법재판소가 ‘특수하게 지배국의 국가책임을 인정’하고 있다. 이는 지배국과 피지배국 간의 종속관계와 관련하여 발생된 민사적 불법행위에 대해 국제사법재판소가 <특수하게 국가책임을 인정>하고 있는 사례이다. 국제법상 합법적인 원인으로 발생된 지배와 피지배의 식민지 및 종속관계, 예컨대 1920년 이전의 식민지 취득, 1920년 국제연맹에 의한 위엄통치(베르사유조약 제 119조, 국제연맹규정 제22조), 1947년 국제연합에 의한 신탁통치 등에 의하여 발생된 법률관계에서 지배국이 취한 천연의 부와 자원 등에 대하여는 그 국가 책임을 물을 수 없는 것이 일반적이었다. 그러나 이 판결은 독립 이전의 식민지 및 종속관계에서 발생된 천연의 부와 자원의 환원에 관한 국가책임은 아니지만 그 지역의 원상복원에 대하여 지배국의 국가책임을 특수하게 인정하고 있다. 따라서 한일의 식민지 관계에 대해 조약의 무효를 원인으로 하여 특수한 사례로 식민지 국가책임을 묻는 해석도 가능하다고 본다.

국가영유권 문제를 해결함에 있어서 식민지 국가책임이라는 용어를 사용하는 이유는 한일간에는 지배와 피지배의 식민지 관계가 사실상이든 법상이든 엄연히 존재하기 때문이다. 또한 한일간에는 일본의 주장과 같이 식민지 관계를 전제로 하는 경우뿐만 아니라 한국의 주장과 같이 식민지 관계가 전제되지 않은 경우에도 많은 불법행위가 발생하여 이를 해결할 필요성이 존재하기 때문이다. 식민지 국가책임을 국제법의 틀에서 해석하고 적용하기 위해서는 식민지 국가책임이라는 법개념이 지니고 있는 법이념과 법원리, 법가치가 선행적으로 규범에 의해 평가 될 것을 요한다. 그러나 식민지 국가책임을 법규만으로 평가하기 전에 한일간에 존재했던 지배와 피지배의 식민지 관계에서 발생했던 많은 문제들에 대한 해결은 한국의 입장에서는 일본에 대해 국가책임을 묻지 않고는 권리로서 청수할 수 없을 뿐만 아니라 양국이 동반자관계를 형성하여 미래로 갈 수는 없다. 따라서 식민지 관계에서 비롯된 일본의 불법행위에 대한 국가책임을 묻고자 하는 용어로 <식민지 국가책임>을 사용하고자하는 이유이다.

식민지 국가책임의 <책임> 범위는 어디까지인가 문제된다. 한일의 사실적 신민지배 관계에 있어서 1910년 한일합병조약에서부터 1945년 한국의 해방시기까지인지 아니면 그 이정 1904년 한일 의정서 체결시부터인지가 문제된다. 1910년부터 1945년까지는 한일이 병합조약에 의해 형식상 식민지배 관계를 형성하였고, 1904년부터는 한일이정서 제3조 “독립과 영보보전을...보증”과 제4조 “군략상 필요한 지점...이용”, 그리고 제5조 “상호승인을 거치지 않고는...협약을 제3국과 맺을 수 없다” 규정으로, 주권침해와 외교권 침해로 인하여 실질적으로는 이때부터 국제법상 한국에 대한 식민지 관계가 형성된 것으로 볼것인지의 문제가 존재한다. 여기에 대해 한일기본관계조약 제2조 “1910년 8월 22일 및 그 이전에...체결된 모든 조약 및 협정”이라고 규정하고 있으며 카이로선언은 “일본국은 폭력과 탐욕에 의해 탈취한 일체의 지역에서 축출.” 규정의 취지를 근거로 식민지배 관계는 한일이정서 체결시부터 실질적으로 형성되었다고 볼 수 있다. 이 경우 주권훼손에 관한 모든 조약 및 협약만 무효가 되는지, 아니면 주권훼손에 관한 일방적 행위도 포함되는지가 문제된다. 여기에 대해 카이로선언은 폭력과 탐욕에 이해 탈취한 일체의 영토라고 규정하여 폭력과 탐욕으로 탈취한 ‘모든 일체의’ 영토는 독도와 같이 시네마현에 편입한 일방적인 행위에 의하든, 아니면 조약과 협약을 통해 주권을 훼손한 행위든, 제국주의 침략과정에서 침탈한 모든 영토에 관한 행위는 모두 포함되는 것을 규정한 것으로 볼 수 있다. 그리고 한일기본관계조약 제2조도 ‘모든’이라는 표현을 통해 이를 간접적으로 표현한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 1910년 한일합병조약 및 그 이전의 조약의 무효에 의해 국가 영유권 회복과 독도 영유권의 회복은 분리되는 것으로 해석되지 않는다.

일본에 대해 식민지 국가책임을 근거로 해제를 요구하기 위해서는 그에관한 법적 근거가 되는 법원이 무엇인지 문제된다. 현대국제법상 일방국가가 타방 국가에 대하여 국가책임을 묻고자 한다면 그 타방 국가에게 국가책임이 성립되어야 한다. 이 경우 국가책임을 묻는 방법은 두 가지가 존재한다. 하나는 일반국제법상 국가책임법을 근거로 국가책임을 묻는 방법이고 다른 하나는 반인도적 행위에 대해 강행법규 위반을 근거로 책임을 묻는 방법이다. 식민지 국가책임을 이유로 식민지 청구권 청산을 요구하는 경우에는 두 가지 국가책임론이 모두 가능하다. 그러나 독도영유권과 같은 식민지 영유권 청산을 요구하는 경우에는 인도에 반한 죄에 관한 국가책임이론으로는 청산할 수 없는 한계가 존재한다. 인도에 반한 죄는 1945년 이후에 성문화된 법이고, 범죄를 대상으로 하고 있으므로, 영유권은 그 대상이 아니기 때문이다. 인도에 반한 죄로서 식민지배의 책임을 묻고자 한다면 소급적용하여야 하는 문제가 발생한다. 따라서 식민지 국가책임의 근거법은 일반 국제법 일반국제법 상 국가책임법이고, 국가책임의 국제적 법원은 그대로 식민지 국가책임에 적용된다. 식민지 국가책임의 국제법상 법원은 일반국제법으로서 <국제관습법>과 2001년 53차 유엔국제법위원회가 국가책임에 관하여 ᅟᅮᆩ가책임규정초안을 완성하여 제출한 <국제적 위법행위로 인한 국가책임규정초안>에 관한 위반 이후 책임이행에 관한 일반적이고 추상적인 사항에 대해 법전화를 시도하고 있다. 이 경우 한일이 “한일합병조약”을 체결한 1910년은 유엔국제법위원회 책임규정초안이 발효되지 아니하였으므로 배제된다. 따라서 식민지 국가책임의 법원은 1910년 당시의 일반국제법의 근거법이 되는 국제관습법이다.

국가영유권 회복과정에서 나타난 연합국에 의한 일련이 조치는 일본영토에서 독도를 제외하고있다. 예컨대 포츠담선언 제8조, 항복 후 미국정부의 초기 대일방침, 연합군최고사령관 훈령 제677호 등이다. 이는 연합국이 한국의 국가영유권 회복과 함께 독도영유권이 회복된 것으로 간주한 것임을 의미하는 것이다. 이는 식민지 국가책임에 의한 해제조치로서 연합국에 의해 이뤄진 국가영유권 회복에 독도영유권 회복이 포함된 것을 의미하는 것으로 양자를 별개로 보고 있지 않은 것을 의미한다. 한국은 카이로선언의 규정 폭력과 탐욕으로 약취한 모든 영토에 일본이 편입한 독도가 포함된다고 주장한다. 반대로 일본은 폭력과 탐욕으로 취한 영토에서 일본이 추방되는 것을 이해하기 힘들다고 하며, 다른 모든 국가들도 제국주의 시대 그런 식으로 영토를 취득하였는데, 일본만 축출될 이유가 없다고 주장한다. 일본의 주장에 근거가 없는 것은 아니다. 무력행사는 제1차 세계대전 이전의 국제법 시대에는 전시와 평시를 불문하고 강대국들에 의해 무제한의 무력사용이 허용되었다. 국제법상 정복은 1936년 이탈리아에 의해 에티오피아정복 때까지 식민지 취득에 대해 국제법이 합법으로 용인하고 있었고, 무력사용에 의한 영토취득은 적어도 제1차 세게대전 이전에는 무제한 허용되었다. 따라서 한국의 주장처럼 카이로선언이 폭력과 탐욕에 의해 약취한 모든 영토가 1905년 독도라 할지라도 이러한 권리가 인정되지 않는 것을 일본은 이해할 수 없을 것이다. 그러나 일본은 1945년 9월 포츠담선언의 내용을 무조건 수락하는 항복문서를 작성하여 폭력과 탐용에 의해 약취한 영토에서 축출되는 것에 합이하였다. 즉 일본은 국제문서를 통하여 스스로 불법임을 인정하고 합의하였다. 그러므로 1905년 폭력과 탐욕으로 무력을 사용하여 영토를 취득하는 것이 국제사회에서 용인된 경우에도 독도에 대힌 영토편입이 불법이고 권원이 없음을 스스로 인정하고 합의한 것이다.

그리고 일본은 시마네현 고시 제 40호로써 식민지 침탈과정에서 일방적으로 일본에 편입한 행위에 대해 국제법상 순수한 영유권의 문제로 보고 있다. 그러나 일본이 을사보호조약으로 외교권을 박탈한 행위와 독도를 시마네현에 편입조치한 행위 사이에는 학국이 외교권이 없어 대항력을 행사하지 못함으로써 일본의 불법행위가 정당한 법률행위로 추정받는 효과를 발생시켜 양자 간에는 밀접한 관련이 있다. 즉 불법행위가 형식상 정당행위로 추정받고, 정단행위에 대한 추정은 합법적인 행위로 의제되고 있다. 또한 일제가 1905년 편입조치 이전부터 독도를 무단으로 침범하여 불법점거하거나 1905년 독도를 일본영토로 편입한 후 독도에 대해 불법하게 어업하기를 발행한 행위에 대해 대한제국이 이를 실효적으로 퇴거시키거나 외교권을 행사하지 못한 행위 간에는 밀접한 관계가 있다. 따라서 식민지 국가책임의 해제에 따라 조약 및 협약이 무효라는 이론이 성립 될 경우, 동시에 일본의 일방적 행위에 의한ㄴ 시마네현 편입행위도 무효가 되는 해석이 가능하다 그러므로 일본의 독도편입 행위는 일본의 주장과 같이 국제법상 순수한 영유권의 문제가 아니라 한국의 주장과 같이 역사적 영유권적 문제가 분명하다 그리고 한일합병조약의 부수적,사전적,예비적 조약과 일본의 편입조치는 야자의 중심에 을사보호조약이 존재하고 있기 때문에 역사적인 측면을 제외할 수 없다. 따라서 실제상은 한국의 주장과 같이 양자는 분리되지 못한다.