공인중개사시험대비 핵심정리

민법 및 민사특별법

강의: 허 규원

제1장  법률관계와 권리변동

1. 법률관계↔인간관계

법률관계란 사람의 사회 생활관계 가운데 법에 의하여 규율되는 생활관계를 말하며 이는 권리와 의무로 구성된다.

2. 권리변동의 모습→권리의 발생. 변경. 소멸

(1)권리의 발생

1)원시취득(절대적 발생) : 타인의 권리에 기함이 없이 권리가 새로 발생→건물의 신축, 무       주물 선점, 유실물 습득, 취득시효, 선의취득, 매장물 발견, 첨부(부합, 혼화, 가공),인격권       의 취득, 계약에 의한 채권발생.

2)승계취득(상대적 발생)

타인의 권리를 취득. 권리의 하자나 제한이 그대로 승계된다.

1)이전적 승계(권리의 동일성이 유지) :특정승계(매매), 포괄승계(상속, 회사합병)

2)설정적 승계 : 제한물권 설정하는 것을 말한다.

(2)권리의 변경

1)주체의 변경 : 권리가 승계되는 것을 의미한다.

2)내용의 변경

①성질의 변경→물건의 인도채무가 이행불능으로 손해배상채무로 변하는 경우, 물상대           위, 대물변제

②수량적 변경→제한물권의 설정 또는 소멸, 물건의 부합 또는 일부멸실

3)작용의 변경→저당권의 순위의 변경, 임차권의 등기, 채권양도 통지

(3)권리의 소멸

1)상대적(주관적)소멸→권리주체의 변경

2)절대적(객관적)소멸→목적물의 멸실에 의한 소유권의 소멸, 권리의 포기, 소멸시효 완성,       변제

3. 법률요건과 법률사실

(1)법률요건

1)일정한 법률효과를 발생케 하는 사실을 총괄해서 ‘법률요건’이라고 한다. 즉, 법률요건        은 법률효과를 발생케 하는 전제조건이다.

2)법률요건으로서 가장 중요한 것은 법률행위이나 , 이에 한하는 것은 아니며 준법률행         위이나 불법행위, 사무관리, 시효 등도 법률요건이다.

(2)법률사실

법률요건을 구성하는 개개의 사실을 ‘법률사실’이라고 한다. 법률사실은 크게 용태와 사      건으로 나누어진다.

1)용태 : 사람의 정신작용에 기한 법률사실을 말한다.

2)사건 : 사람의 정신작용에 기하지 않는 법률사실을 말한다.

4. 법률사실

법률사실	용태	외부적 용태 (=행위)	적법행위	의사표시 법률행위 예) 청약․승낙․시효이익의 포기 ․ 추인의 의사표시 등등 법률행위를 이루고 있는 것
				의사의 통지 예) 각종의 최고와 거절, 이행의 청구			표현 행위	준법률 행위
				관념의 통지 (사실의 통지) 예) 각종의 통지나 승낙, 채무의 승인
				감정의 표시(용서, 제841조)
				사실행 위		순수사실행위 예) 매장물 발견, 주소의 설정 가공, 변제, 유실물 습득 혼합사실행위 예) 부부의 동거․사무관리․선점 물건의 인도	비표현 행위
			위법행위	채무 불이행 ․ 불법행위
		내부적 용태 (=의식)	의사적 용태		일정한 의사를 가지고 있는 내심적 용태 예) 소유의 의사(제197조) 등
			관념적 용태		일정한 인식(관념)이 있는 내심적 용태 예) 선의․악의․정당한 대리인이라는 신뢰
	사건	사람의 정신 작용에 가하지 않은 법률 사실 예) 출생․사망․실종 기간의 경과․물건의 자연적인 발생과 소멸․혼동․부당이득

5. 법률행위의 의의

1)법률행위라 함은 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 하나 또는 수개의 의사표시를      불가결의 구성요소로 하는 법률요건이다.

2)의사표시는 법률행위의 불가결한 구성요소이지만 그 자체가 법률행위는 아니므로 의사        표시가 법률효과를 발생케 하려면 법률행위가 되어야한다.

3)법률행위는 행위자가 원하는 대로의 일정한 사법상의 법률효과가 발생하며 법률이 이에       조력한다. 따라서 행위자가 원하는 대로의 효과가 생기지 않는 행위는 법률행위가 아니다.

4)법률행위는 사적자치의 법률상의 수단이 된다.

6. 단독행위. 계약. 합동행위

법률행위를 의사표시의 수와 그 작용방향에 따른 구분으로 가장 기본적인 분류이다.

(1)단독행위 (일방행위)

1)상대방 있는 단독행위 : 의사표시가 상대방에게 도달하여야 효력이 발생하는 단독행위로        채무의 면제,상계,취소,해제,해지,동의,철회,추인 등이 있다.

2)상대방 없는 단독행위 : 의사표시가 상대방에게 도달할 필요 없이 그 의사표시에 의해         효력이 발생하는 단독행위로 재단법인의 설립행위, 유언 ,유증, 권리의 포기 등이 있다. (2)계약 (쌍방행위)

1)서로 대립하는 2개 이상의 의사표시의 합치로써 성립하는 법률행위로, 채권계약, 물권 계      약, 준 물권계약, 가족상의 계약을 포함하는 광의의 계약과 채권계약만을 의미하는 협의      의 계약이 있다.

2)협의의 계약은 채권편에 14종의 계약(증여,매매,교환,소비대차,사용대차,임대차,고용,도         급,현상광고,위임,임치,조합,종신정기금,화해)을 규정하고 있으나, 계약자유의 원칙상 이        외에도 자유로이 계약을 체결할 수 있다.

(3)합동행위

1)서로 대립되지 않고 방향을 같이 하는, 즉 구심적. 평행적으로 방향을 같이 하는 2개 이       상의 의사표시가 합치하여 성립하는 법률행위이다.(예: 사단법인 설립행위

2)합동행위는 의사표시가 복수인 점에서 단독행위와 구별되며, 의사표시의 방향에 있어서       계약과 다르다.

7. 요식행위. 불 요식행위

1)요식행위: 의사표시에 서면 기타 일정한 방식을 필요로 하는 법률행위로 법인설립행위,        유언, 혼인, 입양, 어음행위, 수표행위 등이 있다.

2)불 요식행위 : 일정한 방식을 요하지 않는 법률행위이다. 계약자유의 원칙상 법률행위는      원칙적으로 불 요식행위인 것이다.

8. 출연행위.비출연행위.유상행위.무상행위

1)출연행위 : 출연행위는 자기의 재산을 감소시키고 타인의 재산을 증가케 하는 효과를          발생시키는 행위로 매매. 임차. 소유권의 양도 등의 보통의 재산행위가 이에 해당한다.

2)비출연행위 : 비출연행위는 타인의 재산을 증가케 함이 없이 행위자만이 재산을 감소하        거나 또는 직접 재산의 증감을 일어나게 하지 않는 행위로 소유권의 포기.대리권 수여         등이 있다.

3)유상행위. 무상행위 : 출연행위는 유상행위와 무상행위로 구별할 수 있는데 자기의 출연에      대하여 상대방으로부터도 그에 대응하는 출연을 받는 것을 목적으로 하는 법률행위를 유      상행위라 하고 그렇지 않는 것을 무상행위라 한다.

9. 법률행위의 성립요건과 효력요건

(1)일반성립요건

1)당사자가 있을 것

2)목적이 있을 것

3)의사표시가 있을 것

(2)일반효력요건

1)당사자가 능력(권리능력. 의사능력, 행위능력)을 가지고 있을 것

2)법률행위의 목적이 가능하고, 적법하고, 사회적 타당성을 가지며 확정할 수 있을 것

3)의사표시에 관하여 의사와 표시가 일치하고, 의사표시에 하자가 없을 것.

10. 법률행위 목적의 확정. 불능

(1)목적의 확정

1)유효한 법률행위가 되기 위해서는 우선 그 목적이 확정되어야 하는데, 법률행위 성립 당       시에 확정되어 있어야하는 것은 아니며, 장차 이행 시 까지 확정 될 수 있는 것  이면 유      효 하다.

2)목적이 불확정한 법률행위는 무효다.

(2)원시적 불능

1)이미 소실된 가옥에 대한 매매 계약을 체결한 경우와 같이 법률행위의 성립당시 이미         불능인 것이 원시적 불능이다.

2)원시적 불능의 경우 법률행위는 당연히 무효이지만 ‘계약체결상의 과실’책임과 담보책         임이 문제된다.

(3)후 발  적 불능

1)매매계약 체결 후 그 이행 전에 가옥이 소실된 경우와 같이 행위 후에 발생한 불능이 후      발 적 불능이다.

2)후 발 적 불능의 경우에는 법률행위 그 자체는 무효로 되지 않고 유효하게 성립하였으나       이행불능의 문제나 위험부담의 문제가 발생한다.

(4)전부불능과 일부불능

1)법률행위의 목적의 전부가 불능인 경우를 전부불능이라하고, 일부만이 불능인 경우를          일부불능이라 한다.

2)일부불능의 문제는 결국 일부무효의 법리에 따라서 해결된다. 즉 법률행위의 일부무효는       그 법률행위의 전부를 무효로 하지만, 그 부분이 없더라도 법률행위를 하였으리라고 인정       될 때에는 무효부분을 제외한 나머지 부분은 유효한 것으로 하고 있다.(137조)

11. 사회질서위반의 법률행위

(1)사회질서위반의 법률행위 종류

1)인륜에 반하는 행위(자기 부모에 대하여 불법행위에 의한 손해배상을 청구하는 행위,          첩계약, 첩관계 계속을 위한 증여 등) : 그러나 첩관계를 단절 하면서 맺은 이별금약정         과 첩과의 사이에 낳은 자의 양육비에 관한 약정은 유효다.

2)정의의 관념에 반하는 행위(밀수입의 자금으로 사용하기 위한 임차나 출자계약, 경매. 입       찰에서 부정한 합의를 하는 담합행위, 부동산의 매도인에게 2중매매를 ‘적극권유’하여        이를 매수하는 행위 등)

3)개인의 자유를 극도로 제한하는 행위(일생동안 혼인을 하지 않겠다는 계약, 인신매매           내지 매춘행위 등)

4)생존의 기초가 되는 재산의 처분행위(장래에 취득할 전 재산을 양도한다는 것과 같이          양도자의 생존을 불가능하게 하는 것, 그 존립에 필수불가결한 사찰재산의 증여행위 등)      5)지나치게 사행적인 행위(도박행위 등)

6)불공정한 법률행위(당사자의 궁박 경솔 무경험을 이용하여 폭리를 얻으려는 행위)

(2)동기의 불법

의사표시를 하게 된 동기(사유)가 사회질서에 위반하는 경우, 가령 살인을 하기 위하여 무     기를 매수한다든가, 도박장으로 사용하기 위하여 가옥을 임차한 다든가 또는 도박을 위하      여 금전을 차용한다든가 할 때, 그 동기가 표시된 경우에 한하여 그 법률행위는 무효로        된다는 것이 다수설의 입장이다.

(3)사회질서위반의 효과

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위는 무효이며, 법률행위의 일부만이 사회질        서에 위반하는 때에는 일부무효의 법리에 의하여 해결된다.

12. 불공정한 법률행위(폭리행위)

(1)불공정한 법률행위의 규정

민법104조는‘당사자의 궁박 경솔 무경험으로 인하여 현저히 공정을 잃은 법률행위는 무       효로 한다.’고 규정하였다.

(2)불공정행위의 성립요건

1)주관적 요건 : 피해자의 궁박 경솔 무경험을 이용하였어야한다. 궁박은 급박한 곤궁을         의미하며, 경제적인것에 국한되지 않고, 물리적 궁박과 명예와 같은 정신적인 궁박도 해       당된다. 경솔은 의사 결정에 있어서 그 결과가 장래에 대하여 보통인이 베푸는 고려를         결한 심적 상태를 말하며, 무경험은 일반적인 생활경험이 불충분한 것을 말한다.

2)객관적 요건 : 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있어야 한다.

3)입증책임 : 불공정한 행위라고 주장하는 자가 위의 객관적 요건과 주관적 요건을 입증         하여야 한다. 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 해서 상대방의 궁          박 경솔 무경험이 추정되는 것은 아니다.(판례)

(3)불공정행위의 효과

1)주관적. 객관적 요건을 갖춘 불공정한 법률행위 내지 폭리행위는 무효이다.

2)무효인 폭리행위가 이행된 경우에는 불법원인이 폭리자 쪽에만 있으므로 피해자는 급         부한것의 반환을 청구할 수 있다.(746조 단서)

(4)적용범위

기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하       는 법률행위에는 적용이 없다.(96 대판)

13. 법률행위의 해석

(1)법률행위해석의 의의

1)법률행위의 목적 내지 내용을 명확하게 하는 것을 말하며 의사표시의 해석과 같다. 즉        당사자의 내심적 의사를 탐구하자는 것은 아니며, 그 의사의 객관적 표현이라고 볼 수         있는 표시행위를 대상으로 그 객관적 의미를 밝히는 것이다.(통설)

2)법률행위 해석은 법률해석과 다르나 법률행위 해석도 법률문제로서 상고이유가 된다는       것이 다수설이다.

(2)법률행위해석의 기준

①당사자가 기도하는 목적 ②사실인 관습 ③임의규정 ④신의성실 원칙(조리)

(3)법률행위해석의 방법

1)자연적 해석 : 표의자의 실제의사대로 해석하는 것으로 ‘오표시 무해의 원칙’ 이 있다.

2)규범적 해석 : 상대방의 시각에서 하는 해석으로 표시상의 효과의사를 추구하는 것이 다.

3)보충적 해석 : 법률행위 내용에 간극이 있을 경우 이를 해석에 의해 보충하는 것으로          제3자의 시각에서 해석하는 것이다.

제2장  의사표시

1. 의사표시의 의의와 이론

의사표시란 일정한 법률효과의 발생을 원하는 의사의 표시를 말하며 의사표시는 법률행위의    불가결한 요소가 되는 법률사실 중 가장 중요한 것이다.

(1)의사주의(意思主義)

1)법률행위의 해석을 표의자의 진의, 즉 내심의 효과의사를 확정하는 것으로 보며 내심의 효      과의사를 의사표시의 본체로 한다.

2)따라서 의사와 표시가 불일치하는 경우에는 원칙적으로 무효로 한다.

(2)표시주의(表示主意)

1)법률해위의 해석을 표시행위의 객관적 의미를 밝히는 것으로 보며 표시행위를 의사표시의      본체로 한다.

2)의사와 표시가 불일치하는 경우에 이를 유효로 하는 것이 원칙이다.

(3)절충주의(折衷主義)

1)의사주의는 표의자의 이익을 , 표시주의는 상대방의 이익이나 거래의 신속, 안전을 각각       더 중요시 하는 주의이다.

2)우리 민법도 절충주의를 취하고 있다.

2. 진의(眞意) 아닌 의사표시

(1)의의

내심의 의사와 표시가 일치하지 않는다는 것을 표의자 자신이 알면서 그것을 감추고 하는     의사표시로서 상대방과 통정이 없는 경우로(제107조) 「비진의 표시」「심리유보」또는      「단독허위표시」라고도 한다.

(2)효과

1)원칙(原則) : 원칙적으로 표시한 대로 효력을 발생한다. (제107조 제1항 본문)

2)예외(例外) : 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효가 된      다.(제107조 제1항 단서)

(3)적용범위

1)상대방 있는 의사표시뿐만 아니라, 상대방 없는 의사표시에도 적용된다. 그러나 상대방 없      는 의사표시의 경우에는 언제나 유효하다.

2)혼인, 입양 등과 같이 당사자의 진의를 절대적으로 필요로 하는 신분행위에 있어서는 본조      전부가 적용되지 않으며 언제나 무효이다.

3)어음행위나 주식인수의 청약과 같이 엄격한 요식행위의 경우에는 본조의 규정은 적용이       되지 않고 언제나 유효하다.(상법 제302조 제3항)

3. 허위표시(虛僞表示)

(1)의의

1)상대방과 통정하여서 하는 진의 아닌 의사표시를 허위표시 또는 통정허위표시라고 한다.       (제108조)

2)이러한 허위표시를 요소로 하는 법률행위를 「가장행위」라고 한다.

(2)요건

1)의사표시라고 볼만한 외관이 존재해야한다.

2)내심의 효과의사와 표시상의 효과의사가 일치하지 않아야 하며, 그러한 불일치를 표의자       자신이 알고 있어야 한다.

3)진의와 다른 의사표시를 함에 있어서 상대방과의 사이에 합의(즉 통정. 통모)가 있어야한      다.

(3)효과

1)당사자간의 효력 : 허위표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효이다.(제108조 제1항). 따라      서 이행전이면 이행할 필요가 없고, 이행 후이면 허위표시로 이익을 얻은 자는 부당이득반      환의 의무를 지게 된다. 즉 허위표시 그 자체는 불법이 아니므로 제746조(불법원인 급여)      는 적용이 되지 않는다.

2)제3자에 대한 관계 : 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.(제108조 제2      항). 그러나 선의의 제3자가 무효를 주장하는 것은 상관없으며 선의로 권리를 취득했다면      전득자는 선악을 불문하고 보호된다.

3)허위표시의 철회 : 허위표시는 당사자간에서는 이를 철회할 수 있다. 그러나 당사자간의       철회만으로 선의의 제3자에게 대항하지 못한다는 것이 통설이다. 따라서 철회를 가지고       대항하려면 허위표시의 외형을 없애 제3자가 없도록 해야 한다.

(4)적용범위

1)민법 제108조는 계약에 한하지 않고 단독행위에도 적용된다. 그러나 상대방 없는 행위(상      대방 없는 단독행위, 합동행위)에 관하여는 부정설이 다수설이다.

2)본인의 진의를 절대로 필요로 하는 가족법상의 신분행위에 대한 허위표시는 언제나 무효      이다.

4. 「제3자」의 범위

1)일반적으로 제3자라 함은 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자를 포함 하는데 , 제108조      제2항에서 말하는 제3자는 통정허위표시를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자에 한      정해서 가리키는 것이다.(제한설-통설)

★제3자에 해당하는 자

①가장매매의 매수인으로부터 그 목적 부동산을 다시 매수한 자

②가장매매에 기한 대금채권의 양수인

③가장매매의 매수인으로부터 저당권 설정을 받은 자

④가장매수인으로부터 각종 제한물권(지상권, 전세권 등)을 설정 받은 자

⑤가장저당권 설정행위에 기한 저당권실행으로 경낙을 받은 자

⑥허위의 매매에 의한 매수인으로부터 부동산을 취득하고 부동산위에 소유권이전청구권보존      을 위한 가등기권을 취득한 제3자

⑦보증인

⑧가장매매의 매수인에 대한 압류채권자

★제3자에 해당하지 않는 자

①가장양도의 양도인

②가장양도의 양수인

③가장매매에 기한 손해배상청구권의 양수인

④채권의 가장양도에 있어서의 채무자

⑤주식이 가장양도 되어 양수인 앞으로 명의 개서된 경우의 회사

⑥가장매매의 매수인으로부터 그 지위의 상속을 받은 자

⑦저당권을 가장포기한 경우의 후순위저당권자

⑧채권의 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한 자

⑨일반채권자

2)제3자로부터의 전득자도 제3자에 포함되므로 직접의 제3자가 악의이더라도 전득자가 선의     이면 보호 된다.

5. 허위표시와 구별하여야 할 행위

(1)은닉행위

증여의 의사를 감추고 매매를 가장한 경우와 같이, 허위표시와는 달리 진실한 행위를 할 의    사가 감추어진 경우가 있다. 그 감추어진 행위를 「은닉행위」라 한다.

(2)신탁행위

1)예컨대 추심을 위한 채권양도, 담보의 목적으로써 하는 소유권양도와 같이, 상대방에게 그      행위의 경제적 목적을 넘는 권리를 주고 상대방으로 하여금 그 목적의 범위 안에서만 그      권리를 행사케 하려는 행위를 「신탁행위」라 한다.

2)이 신탁행위는 권리를 이전하려는 진의가 있기 때문에 허위표시가 아니다. 즉 유효이다.

6. 착오(錯誤)의 유형과 효과

(1)의의

1)착오라 함은 표시상의 효과의사와 내심의 효과의사가 일치하지 않는 경우로서 불일치를       표의자 자신이 알지 못하는 것을 말한다.

2)이러한 착오는 진의와 불일치를 표의자가 알지 못한다는 점에서 비진의표시나 허위표시와      구별된다.

(2)착오의 유형

1)표시상의 착오 : 오기, 오답과 같이 표시행위 자체를 잘못하여 의사와 표시에 불일치가 생      기는 경우이다. 예컨대 천원이라고 쓴다는 것을 만원이라고 쓴 경우가 이에 해당한다.

2)내용의 착오 : 이는 표시행위 자체에는 착오가 없으나, 표시행위가 가지는 의의를 잘못 이      해한 경우이다. 예컨대 Pound 와 Dollar를 동일가치의 것으로 오신한 경우, 1평과 1㎡가      같다고 생각한 경우이다.

3)동기의 착오 : 의사표시를 하게 된 동기(이유)에 착오가 있는 경우(예 : 철도가 부설된다고      믿고서 토지를 고가로 매수한 경우, 수태한 염소인줄 알고 매수한 경우, 그린벨트가 해제      되리라 믿고 토지를 매매 했는데 해제되지 않은 경우 등)이다. 판례. 다수설은 원칙적으로      그 동기가 표시(명시적이든 묵시적이든)되고 상대방이 알고 있는 경우에 한하여 그 동기는      의사표시의 내용으로 되어져서 착오의 문제가 발생한다고 한다. 그러나 판례가 예외를 인      정하여 동기가 상대방의 부정한 방법에 의하여 유발된 경우 또는 동기가 상대방으로부터      제공된 경우에는 동기가 표시되지 않았다고 하더라도 동기에 착오에 의한 의사표시는 취      소될 수 있다고 한다.

4)표시기관의 착오 : 표시기관으로서의 사자(使者)나 전신기관과 같은 중개자를 통하여 의사      표시를 하는 경우에는 , 이 중개자의 전달행위를 표시행위로 보아야 하므로, 표시기관의       착오는 표의자가 스스로 표시를 잘못한 표시상의 착오와 마찬가지로 다루어진다.

5)전달기관의 오달 : 표의자는 잘못 표시한바 없으나 이를 전달하는 자가 잘못 전달한 경우      (예 : 편지를 우체부가 잘못 전달한 경우)는 의사표시의 불도달이라는 문제가 생길 뿐이고      착오의 문제는 발생하지 않는다.(통설)

(3)착오의 효과

1)원칙 : 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있        다.(제109조 제1항 본문)

2)예외 : 착오가 표의자의 「중대한 과실에 기인하는 때」에는 비록 중요부분에 착오가 있더      라도 표의자는 그 의사표시를 착오를 이유로 취소하지 못 한다.

3)제3자에 대한 관계 : 착오에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.      (제109조 제2항). 이것은 거래의 안전을 보호하기 위한 규정이다.

7. 하자있는 의사표시의 효과

(1)의의

1)타인의 위법한 간섭으로 인하여 표의자의 자유로운 의사결정이 방해된 상태 하에서 행하     여 진 의사표시를 「하자있는 의사표시」라고 한다.

2)하자있는 의사표시에는 「사기에 의한 의사표시」와 「강박에 의한 의사표시」가 있다.

3)하자있는 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.(제110조 제3항)

(2)효과

1)상대방의 사기, 강박의 경우 : 사기나 강박에 의한 의사표시를 한 표의자는 그 의사표시를      언제나 취소할 수 있다.(제110조 제1항)

2)제3자의 사기, 강박의 경우 : 「상대방 있는 의사표시」를 제3자의 사기나 강박으로 한 때      에는 표의자는 그 의사표시의 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여      그 의사표시를 취소할 수 있다.(제110조 제2항)

8. 의사표시의 효력발생시기

(1)입법주의

1)표백주의 : 표백주의는 의사표시가 표백되어 성립한 때에 그 효력이 발생한다고 하는 입법      주의이다.

2)발신주의 : 발신주의는 의사표시가 표의자의 지배를 떠나서 상대방을 향하여 발신된 때에      효력이 발생한다고 하는 입법주의이다.

3)도달주의 : 도달주의는 의사표시가 상대방에게 도달한때, 즉 상대방의 지배권 내에 들어간      때에 효력이 발생한다고 하는 입법주의이다.

4)요지주의 : 요지주의는 상대방이 의사표시의 내용을 요지한 때에 효력이 발생한다고 하는      입법주의이다. 요지주의에 의하면 가령 상대방이 배달된 서면을 읽은 때에 효력이 발생한      다. 우리 민법상 이 주의를 취하는 경우는 없다.

5)회신주의 : 답장을 보냈을 때 효력이 발생한다고 하는 주의로서 이 주의를 취하는 경우도      없다

(2)도달주의

1)민법은 제111조에서 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때로부터 효력      이 생긴다고 규정하여 도달주의를 원칙으로 하고 있다. 언제 도달이 되는가에 대해, 다수      설과 판례는 의사표시가 상대방의 지배영역에 진입하여 사회 관념상 일반적으로 요지할       수 있는 상태에 있는 경우에 도달이 된다고 본다.

2)의사표시를 우편함에 투입한 것만으로는 도달이라고 볼 수 없으나, 우편이 수신함에 투입      된 때에는 의사표시가 도달된 것이라고 볼 수 있다. 또한 동거하는 친족 또는 가족이나 고      용인에게 의사표시가 도달되면 상대방이 요지하지 아니하더라도(정확히는 상대방에게 직      접 도달되어 있지 않더라도 )상대방에게 도달된 것으로 볼 수 있다.

3)판례는 내용증명우편물이 발송되고 반송되지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 무렵에      송달되었다고 한다.(80.1.15)

4)의사표시가 도달되기 전에는 언제든지 철회할 수 있다. 다만 그 철회의 의사표시도 늦어도      먼저 발신한 의사표시와 동시에 도달하여야 한다.

5)의사표시의 불착, 연착은 모두 표의자의 불이익에 돌아간다.

6)의사표시를 발한 후 표의자가 사망하거나 또는 행위능력을 상실하여도 의사표시에는 영향      이 없다.(제111조 제2항)

(3)예외(발신주의)

①무능력자의 상대방의 최고에 대한 본인 등의 확답(제15조)

②무권대리인의 상대방의 최고에 대한 확답(제131조)

③사원총회소집의 통지(제71조)

④채권자의 채무인수인에 대한 승낙(제155조)

⑤격지자 사이의 계약에 있어서 승낙의 통지(제531조)

⑥대리상의 본인에 대한 통지(상법)

9. 의사표시의 수령능력(受領能力)

(1)수령능력의 의의

타인의 의사표시의 내용을 이해할 수 있는 능력을 의사표시의 수령능력이라 한다.

(2)수령무능력자

민법은 모든 무능력자 즉 미성년자, 한정치산자, 금치산자를 의사표시의 수령무능력자로 하     고 있다.(제112조)

(3)수령무능력자에 대한 의사표시의 효력

1)의사표시의 상대방이 이를 수령할 때에 무능력자이면, 표의자는 그 무능력자에 대해서 그      의사표시로써 대항하지 못한다.(제112조). 즉 표의자는 의사표시의 도달(효력발생)을 주장      할 수 없으나 무능력자 측에서 도달을 주장하는 것은 무방하다. 그러나 법정대리인이 그       도달을 안 후에는 그 의사표시로써 대항할 수 있다.(제112조 단서).

2)상대방이 수령무능력자인가 아닌가 여부는 의사표시의 수령시를 기준으로 한다. 만일 상대      방이 의사표시의 수령시 무능력자이면 그 이후 능력자가 되더라도 능력자로 된 상대방이      도달을 주장하지 않는 한 표의자는 도달을 주장할 수 없다.

제3장  법률행위의 대리

1. 임의 대리권의 범위

(1)의의

1)임의대리권의 범위는 수권행위에 의하여 정하여진다.

2)대리권의 존재는 명백하나 그 범위가 불명한 경우에는 , 대리인은 보존행위, 이용행위, 개      량행위(이들을 통틀어 「관리행위」라 한다)만 할 수 있고, 처분행위는 할 수 없는 것으로      규정하고 있다.(제118조)

(2)보존행위

1)재산의 가치를 현상 그대로 유지하는 행위 즉, 가옥의 수선, 소멸시효의 중단, 부패하기       쉬운 물건의 처분, 채권의 추심, 미등기 부동산의 등기 등이 보존행위이다.

2)보존행위는 무제한으로 할 수 있다.

(3)이용행위. 개량행위

1)이용행위란 재산의 수익을 꾀하는 행위(물건의 임대, 금전의 이자부 대여 등)이고, 개량행      위란 재산의 사용가치 또는 교환가치를 증가시키는 행위(무이자의 금전대여를 이자부로       대여)를 말한다.

2)대리인은 이들 두 행위를 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질이 변하지 않는 범위에서만      할 수 있다.(제118조 제2호)

3)예금을 주식으로 전환하는 행위, 은행예금을 개인에게 소비대차하는 행위, 임야에 과수를      심는 행위. 토지 위에 건물을 신축하는 행위, 밭을 논으로 개량하는 행위는 대리의 목적인      물건이나 권리의 성질을 변하게 하는 이용행위. 개량행위에 해당한다.

2. 자기계약. 쌍방계약의 금지(제124조)

1)자기계약(상대방대리)이라 함은 대리인이 한편으로는 본인을 대리하고 , 다른 한편으로는      자기 자신의 자격으로 즉, 자기 혼자서 본인. 대리인 사이의 계약을 맺는 것을 말하고, 쌍      방대리라 함은 대리인이 한편으로는 본인을 대리하고, 다른 한편으로는 상대방을 대리하       여, 자기 혼자서 쌍방의 계약을 맺는 것을 말한다.

2)자기계약. 쌍방대리는 본인의 이익을 보호하기 위해서 원칙적으로 금지된다.(제124조)

3)본인의 허락이 있거나 본인의 이익을 해할 염려가 없는 채무이행에는 예외적으로 이를 허      용하고 있다.(제124조) 또한 채무의 이행과 동시할 수 있는 경우(주식명의 개서나 부동산      의 이전등기 신청)에는 자기계약과 쌍방대리가 허용된다.

3. 대리행위의 표시(현명주의)

(1)현명주의(顯名主義) 의의

1)대리인의 행위가 대리행위로서 성립하려면 「본인을 위한 것임을 표시」하여서, 즉 대리의      사를 표시하여서 의사표시를 하여야 한다.(제114조)

2)이것을 「현명주의」라고 하는데, 우리 민법도 이 주의를 취하고 있다.

(2)현명하지 않은 행위

1)대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고서 한 의사표시는 그 대리인 자신을 위하여       한 것으로 본다.(제115조 본문). 따라서 대리인은 그 착오를 주장하지 못한다.

2)그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 의사표시는       대리행위로서 효력을 발생한다.(제115조 후단)

(3)현명주의의 예외

상행위의 비개인성이라는 특수성을 그 이유로 하여 상행위에는 원칙적으로 현명주의가 적     용되지 않는다.(상법 제48조)

4. 대리행위의 하자(瑕疵)와 대리인의 능력

(1)대리행위 하자의 귀속

1)제116조 「의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실      로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준으로 하     여 결정 한다」고 규정하고 있다.

2)대리행위의 하자에서 생기는 효과(취소권, 무효 주장권 등)는 역시 본인에게 귀속한다.

(2)대리인의 능력

1)대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.(제117조). 따라서 무능력자인 대리인이 대리행      위를 하더라도 본인은 대리인의 무능력을 이유로 그 대리행위를 취소 할 수 없다.

2)제117조는 임의대리뿐만 아니라 법정대리에도 적용된다.

(3)법률효과의 본인에의 귀속

1)대리인이 행한 법률행위 내지 의사표시의 효과는 모두 직접 본인에게 귀속한다.(제114조)

2)대리인의 불법행위의 효과는 본인에게 귀속하지 않고 대리인에게 귀속한다.

5. 복대리

(1)복대리인의 의의와 성격

1)복대리인이라 함은 대리인이 그의 권한 내의 행위를 행하게 하기 위하여 대리인 자신의       이름으로 선임한 본인의 대리인을 말한다.

2)복대리인은 「본인의 대리인」이지 대리인의 대리인은 아니다. 따라서 복대리인이 대리행      위를 할 때에는 역시 본인의 이름으로 한다.

3)복대리인을 선임한 후에도 대리인은 여전히 대리권을 잃지 않는다.(제123조 제2항)

4)복대리인은 선임자가 임의대리인이든 법정대리인이든 성질상 임의대리인이다.

(2)임의대리인의 복임권과 책임

1)임의대리인은 본인의 신임을 받은 자이면서, 또한 언제든지 사임할 수 있는 자이므로 원칙      적으로 복임권이 없지만 「본인의 승낙이 있거나」나, 또는 「부득이한 사유」가 있는 때      에는 예외적으로 복임권이 있다.(제120조)

2)임의대리인이 위와 같이 복대리인을 선임한 때에는 그 선임과 감독에 관하여 본인에 대하      여 책임을 져야 한다.(제121조 제1항)

(3)법정대리인의 복임권과 책임

1)법정대리인은 항상 복임권을 갖는다.(제122조)

2)법정대리인은 언제든지 복임권을 가지는 반면에 ,대리인의 행위에 관하여는 선임. 감독에       있어서의 과실의 유무를 불문하고 전적으로 책임을 진다.(제122조)

(4)복대리인의 지위

1)복대리인의 지위는 대리인의 대리권의 존재 및 범위에 의존하며, 복대리인의 복대리권이       대리인의 대리권보다 그 범위가 넓을 수가 없고 대리인의 대리권이 소멸하면 역시 복대리      인의 복대리권도 소멸한다. 다만 대리인이 복대리인을 선임하더라도 대리인의 대리권이 소      멸하지는 아니하며, 복대인과 대리인이 각각 본인을 대리한다.(병존적 설정행위설 : 다수       설)

2)복대리인은 본인의 대리인이므로 본인의 이름으로 대리행위를 하고 (제123조 제1항), 상      대방에 대한 관계에 있어서는 대리인과 동일한 권리. 의무가 있다.

(5)복대리권의 소멸

1)대리권 일반의 소멸원인인 본인의 사망과 대리인(여기서는 복대리인)의 사망, 금치산, 파산      에 의하여 소멸한다.

2)복대리권은 대리인의 대리권을 전제로 하고 그에 의존하기 때문에 모권인 대리인의 대리      권이 소멸하면 복대리권도 소멸한다.

3)대리인과 복대리인 사이의 수권관계의 소멸에 의하여서도 복대리권은 소멸한다.

6. 표현대리(表現代理)

(1)표현대리의 의의

1)대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는 것과 같은 외관이 있고 , 또한      그러한 외관의 발생에 대하여 본인이 어느 정도의 원인을 주고 있는 경우에, 그 대리인에      게 대리권이 있었던 것과 동일한 법률효과를 생기게 함으로써 그러한 외관을 신뢰한 선의,      무과실의 상대방을 보호하고 거래안전을 확보하여 대리제도의 신용을 유지하려는 것이 표      현대리제도 이다.

2)표현대리는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리(제125조), 권한을 넘은 표현대리(제126      조), 대리권 소멸후의 표현대리(제129조)가 있다.

(2)표현대리의 성립과 적용

1)제125조의 표현대리, 제126조의 표현대리, 제129조의 표현대리 공히 상대방은 선의이고      무과실이어야 한다.

2)제125조의 표현대리는 임의대리에 한하여 적용되지만 제126조, 제129조의 표현대리는 임      의대리. 법정대리 모두에 적용된다.

(3)표현대리의 효과

1)본인은 무권대리인의 대리행위에 대하여 책임을 져야 한다. 무권대리인은 상대방에 대하여      책임지지 않는다.

7. 협의의 무권 대리

(1)의의

1)협의의 무권대리라함은 대리인이 대리권없이 대리행위를 한 경우에, 표현대리라고 볼 수       있는 특별한 사정이 존재하지 않는 경우의 무권대리를 말한다.

2)협의의 무권대리의 특징은 상대방이 대리의 효과를 주장하지 못하는데 있다.

(2)본인에 대한 효과

1)협의의 무권대리행위는 원칙적으로 본인에게 그 효과가 미치지 않는다. 그러나 민법은 본      인이 원한다면 그 효과를 발생케 할 수 있도록 본인에게 추인권을 인정하였다.(제130조)

2)무권대리행위의 「추인」이라 함은 본인이 무권대리행위의 효과를 자기에게 귀속시키려는      의사표시로서 단독행위이다.

3)추인은 의사표시로서 하며, 특별한 방식이 요구되지않으므로, 추인은 서면으로 하든 구두      로 하든 상관없고 , 재판외에서도 재판상으로도 할 수 있으며, 명시적이든 묵시적이든 상      관 없다.

4)추인의 의사표시는 무권대리인에게 하든 상대방에게 하든 상관없다.

5)추인이 있으면 무권대리행위는 처음부터 유효한 것으로 된다. 즉 소급효가 있다. 그러나     다른 의사표시(본인. 상대방과의 계약이어야 된다는 것이 학설의 일치된 견해임)로 추인의     소급효를 배제할 수 있으며, 추인의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다.(제133조)

(3)상대방에 대한 효과

1)무권대리인의 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 무권대리행위의 추인여부의 확      답을 최고할 수 있고 , 본인이 그 기간 내에 확답을 「발하지 아니한 때」에는 추인을 거      절한 것으로 본다.(제131조)

2)상대방은 본인의 추인이 있기 전에는 계약 당시에 대리인에게 대리권이 없음을 몰랐을 때      에 무권대리인과 맺은 계약을 철회하여 확정적으로 무효로 할 수 있다(제131조 본문). 이      철회가 있으면 그 후 본인은 추인을 할 수 없게 된다.

(4)무권대리인의 책임

1)상대방을 보호하고 거래안전을 꾀함과 동시에 대리제도의 신용을 유지하기 위하여 무권대리인에게 무과실책임을 지우고 있다.

2)무권대리인의 고의. 과실은 요하지 않는다. 즉 무과실책임이다.

3)무권대리인은 상대방의 선택에 따라 이행 또는 손해배상의 책임을 진다.(제135조 제1항)

(5)본인. 무권대리인 사이의 효과

본인이 추인하지 않으면 본인. 대리인 사이에는 아무런 관계가 없지만 본인이 추인하면 사     무관리(제734조)가 성립할 것이다.

(6)상대방 없는 단독행위

언제나 절대(확정적)무효이며, 본인의 추인이 있더라도 아무런 효력이 생기지 않는다.

제4장  법률행위의 무효와 취소

1. 무효와 취소의 비교

(1)법률행위의 불성립과 유효. 무효

1)법률행위의 유효. 무효의 판단은 법률행위의 성립을 전제로 하며, 불성립의 경우에는 처음      부터 유효. 무효가 문제되지 않는다.

2)그러므로 법률행위의 무효는 법률행위의 불성립과 구별하여야 한다.

(2)무효와 취소의 구별표준

1)일반적으로 법률행위의 하자가 중대하고 법질서 전제의 이념에 비추어 볼때 개개인의 의      사를 묻지 않고 당연히 효력을 인정할 수 없다고 할 만한 객관적인 이유가 있을 때에는       무효로 하고,

2)하자가 경미하고 그 효력부인을 특정인의 의사에 의하여 좌우케 하여도 무방하다고 할 수      있는 경우에는 취소할 수 있는 것으로 하는 수가 많다. 즉 절대적인 원칙이 없고 입법정책      에 따라 결정된다.

(3)무효와 취소의 차이점

1)양자의 가장 근본적인 차이는 취소에 있어서는 특정인이 특히 그 효력을 잃게 하기 위한      주장 내지 행위를 하는 때에 비로소 효력이 없는 것으로 되는데 반하여,

2)무효에 있어서는 누구의 주장이나 행위를 기다리지 않고서 당연히 처음부터 효력이 없는      것으로 되는 점이다.

2. 법률행위의 무효

(1)무효의 의의

법률행위의 무효라 함은 법률행위가 성립한 당초부터 법률상 당연히 당사자가 의욕하는 대     로의 그 효력이 발생하지 않는 것이 확정되어 있는 것을 말한다.

(2)무효의 일반적 효과

1)법률행위가 무효이면 법률행위의 내용에 따른 법률효과가 발생하지 않는다. 따라서 당사자      사이에서는 무효인 법률행위가 물권행위이면 물권변동이 일어나지 않고, 채권행위이면 채      권은 발생하지 않는다.

2)법률행위의 무효는 원칙적으로 그 무효로써 모든 자에게 주장할 수 있다. 그러나 예외적으      로 무효의 효과를 제3자에 주장할 수 없는 경우도 있다.

(3)무효인 법률행위

①의사무능력자의 법률행위

②불능한 법률행위

③강행규정 위반의 법률행위

④사회적 타당성이 없는 법률행위(제103조)

⑤불공정한 법률행위(제104조)

⑥비진의 의사표시가 예외적인 경우(제107조 제2항)

⑦허위표시(제108조)

⑧단독행위의 무권대리

⑨불법조건부 법률행위

⑩기성조건이 해제조건인 법률행위

⑪불능조건이 정지조건인 법률행위

3. 취소의 의의

(1)의의

법률행위의 취소라 함은 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 후에 행위시에 소급하여     소멸케 하는 특정인(취소권자)의 의사표시를 말한다.

(2)취소와 구별해야 할 개념

1)철회(撤回) : 철회는 법률행위의 효과가 종국적으로 발생하기 이전에 장래에 향하여 (비       소급효) 그 효과의 발생을 방지하는 것을 말한다.(취소는 일단은 유효하게 효력 발생한 법      률행위를 소급적으로 소멸)

2)해제. 해지 : 해제는 유효하게 성립하고 있는 일시적 계약의 효력을 당사자 일방의 의사표      시에 의하여 그 계약이 처음부터 있지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시키는 것을 말하고,      해지는 계속적 계약에 있어서 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸케 하는 일방적 의사표시      를 말하  며, 소급효가 없고 원상회복의 문제가 생기지 않는다.

4. 취소권자

1)취소권자는 무능력자, 하자있는 의사표시를 한 자, 그 대리인 및 승계인에 한 한다도 규정      하고 있다.(제140조)

2)취소의 상대방은 법률관계의 상대방이다.

5. 취소의 효과

1)취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주된다.(제141조 본문) 이것을「취소의 소      급효」라 한다.

2)무능력을 이유로 하는 취소는 절대적으로 무효가 되고(그러므로 무능력자는 취소를 한 경      우에 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.)착오, 사기, 강박의 경우에는 상대적으로 선의      의 제3자에게는 대항하지 못한다.

3)취소된 법률행위는 처음부터 효력이 없으므로 , 이행전이면 이행할 필요가 없고 이행한 후      면 당사자들은 반환의무를 지는데, 그 의무의 내용은 원상회복의무가 아니라 부당이득반환      의무(선의의 수익자는 이익이 현존하는 한도에서 반환하면 되나, 악의의 수익자는 받은 이      익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 손해도 배상해야 한다)로 이해하는 것이 통설      이다.

4)무능력자를 보호하기 위하여 무능력자는 취소된 행위로 인하여 「받은 이익은 현존하는       한도」에서 상환할 책임이 있다는 특칙을 두고 있다.(제141조 단서)

6. 법정추인(法定追認)

(1)의의

1)민법은 추인이라고 인정할 만한 일정한 사실이 있는 경우에, 취소권자의 추인의사의 유무      를 묻지 않고서 법률상 당연히 추인이 있었던 것으로 보고 있는데 이를 「법정추인」이라      고 한다.

2)법정추인제도는 취소권자의 상대방을 보호하기 위한 제도의 하나이다.

(2)법정추인의 요건

법정추인은 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 다음 사실 중 하나가 존재하여야 하고 취소     의 원인이 종료한 후에 행하여져야 한다.

①전부나 일부의 이행

②이행의 청구

③경개

④담보제공

⑤취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

⑥강제집행

(3)효과

추인과 동일한 효과가 생긴다. 즉 다시는 취소할 수 없게 되고 법률행위는 유효한 것으로      확정된다.

7.민법상 소급효 있는 행위와 없는 행위

★소급효 있는 경우

①실종선고의 취소(제29조)

②무능력자의 법률행위 취소

③사기. 강박에 의한 의사표시 취소

④착오에 의한 의사표시 취소

⑤무권대리행위의 추인(제133조)

⑥소멸시효의 완성(제167조)

⑦선택채권에 있어서의 선택(제386조)

⑧상계(제493조)

⑨계약의 해제(제548조)

⑩인지(제860조)

⑪인지의 취소(제861조)

⑫상속재산의 분할

⑬이혼, 파양의 취소

★소급효 없는 경우

①미성년자 영업허락의 취소(제8조 제2항)

②원인소멸에 기한 한정치산. 금치산선고의 취소

③무효행위의 추인(제139조)

④조건의 성취(제147조)

⑤기한의 도래(제152조)

⑥혼인의 취소(제824조)

⑦입양의 취소(제897조)

⑧해지

제5장  법률 행위의 부관(조건과 기한)

1. 조건의 종류

(1)정지조건. 해제조건

1)법률행위의 효력의 발생을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 조건이 「정지조건」이고,      이에 대하여 법률행위의 효력의 소멸을 의존케 하는 조건이「해제조건」이다.

2)민법이 구별하고 있는 가장 기본적인 구별이다.

(2)적극조건. 소극조건

조건이 되는 사실이 현상의 변경을 내용으로 하는 경우에 이를 적극조건이라 하고, 현상의     불변경을 내용으로 하는 경우를 소극조건이라 한다.

(3)수의조건

1)순수수의조건 : 「마음이 내키면 이것을 주겠다」라는 것과 같이 당사자의 일방의 의사에      만 의존하는 조건으로서, 여기에는 당사자에게 법률적 구속력을 생기게 하려는 의사가 있      다고 할 수 없으므로 언제나 무효이다.

2)단순수의조건 : 「내가 스위스에 여행하면 시계를 사 주겠다」라는 것과 같이 조건의 성부      가 당사자의 일방적 의사로 결정되지만, 조건을 성취시키려면 의사 외에 다른 의사결정에      의한 사실상태의 성립도 있어야만 하는 경우의 조건을 말하며, 이러한 조건은 유효하다.

(4)비수의조건

1)우성(偶成)조건 : 「내일 비가 온다면」이라는 것과 같이, 조건의 성부가 당사자의 의사와      관계없이 자연의 사실이나 제3자의 의사에 의하여 그 성부가 결정되는 조건이다.

2)혼성(混成)조건 : 「네가 甲녀와 결혼한다면」이라는 것과 같이, 조건의 성부가 당사자의      일방의 의사 외에 제3자의 의사에 의하여서도 결정되는 경우의 조건이다.

2. 가장조건(假裝條件)

외관상. 형식적으로는 조건이지만 실질적으로는 조건으로서의 효력이 인정되지 못하는 것을     널리 가장조건이라 한다.

(1)법정조건

법률행위의 효력발생에 요구되는 법률이 정한 여러 가지 요건 내지 사실을「법정조건」이     라고 한다.

(2)불법조건

1)선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 조건이 불법조건이다.

2)불법조건이 붙어 있는 법률행위는 무효이다.(제151조 제1항)

(3)기성(旣成)조건

1)조건의 성부가 법률행위 당시에 이미 확정되어 있는 경우에 이를 기성조건이라 한다.

2)민법은 기성조건이 정지조건이면 조건없는 법률행위가 되고, 해제조건이면 그 법률행위는      무효가 된다고 하였다.(제151조 제2항)

(4)불능조건

1)객관적으로 실현이 불가능한 사실을 그 내용으로 하는 조건으로 기성조건과 반대되는 조      건이다.

2)불능조건이 정지조건으로 되어 있는 법률행위는 무효이고, 해제조건인 때에는 조건 없는       법률행위가 된다.(제151조 제3항)

3. 조건을 붙일 수 없는 법률행위

1)혼인. 입양. 이혼. 파양. 인지. 상속의 포기와 승인 등과 같은 가족법상의 행위와 어음행       위. 수표행위 등에 조건을 붙이는 것은 허용되지 않는다.

2)단독행위에는 원칙적으로 조건을 붙이지 못한다. 즉 취소, 추인, 해제, 상계 등에는 조건을      붙이지 못한다.

4. 조건부법률행위의 효력

(1)조건의 성부확정 전의 효력(조건부권리)

1)조건부권리의 의무자는 조건의 성부가 미정인 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방      의 이익을 해하지 못한다.(제148조: 조건부권리의 침해금지). 예컨대, 정지조건부 매매계약      의 목적물인 가옥을 매도인이 고의, 과실로 훼멸하거나 또는 다른 사람에게 매각한 때에는      매수인의 조건부권리의 침해가 된다. 이 침해의 효과로서 조건부권리자는 그 권리를 침해      한 상대방에 대하여 불법행위를 이유로(채무불이행이라는 견해도 있다)손해배상을 청구할      수 있음은 물론이다.

2)조건부 권리의무 이를 처분, 상속, 보존, 담보로 할 수 있다.(제149조)

(2)조건의 성부(成否)확정 후의 효력

1)정지조건부 법률행위에 있어서는 조건이 성취되면 그때부터 법률행위는 그 효력을 발생하      고, 불성취로 확정되면 무효로 된다. 한편 해제조건부 법률행위에 있어서는 조건이 성취되      면 그때부터 법률행위의 효력은 소멸하고, 불성취로 확정되면 그 효력은 소멸하지 않는 것      으로 확정된다.(제147조 제1항, 제2항)

2)조건성취의 효력은 원칙적으로 소급하지 않는다. 그러나 당사자의 의사표시로 소급효를 주      는 것은 상관없다.(제147조 제3항)

5. 기한(期限)

(1)기한의 의의

기한이라 함은 법률행위의 당사자가 그 효력의 발생, 소멸 또는 채무의 이행을 「장래에 발     생(도래)할 것이 확실한 사실」에 의존케 하는 부관을 말한다.

(2)기한의 종류

1)시기(始期). 종기(終期) : 법률행위의 효력의 발생 또는 채무의 이행의 시기를 장래의 확정      적 사실의 발생에 의존케 하는 기한을 「시기」라 하고 ,그 효력의 소멸을 의존케 하는 기      한을「종기」라고 한다. 예컨대 「내년 1월 1일부터 임대 한다」고 하면 시기 있는 법률      행위(시기부 임대차)가 되며, 「내년 12월 31일 까지 임대 한다」고 하면 종기 있는 법률      행위(종기부 임대차)가 된다.

2)확정기한, 불확정기한 : 기한의 내용이 되는 사실은 장래에 발생하는 것이지만, 그 시기가      확정되어 있는 기한(예컨대 내년 1월 1일부터)을 「확정기한」이라 하고, 발생시기가 확정      되어 있지 않는 기한(예컨대 내가 사망하면, 첫눈이 오면, 장마가 되면, 군대에서 제대하면      등)을 「불확정기한」이라 한다.

(3)기한의 이익

1)기한의 이익이라 함은 기한이 도래하지 않음으로써 그 동안 당사자가 받는 이익을 말한다.

2)기한의 이익은 채권자만이 가지는 경우(무상임치에 있어서 임치인 등), 채무자만이 가지는      경우(무이자 소비대차에 있어서 차주 등), 채권자. 채무자의 쌍방이 가지는 경우(이자부 소      비대차 등)가 있으나, 채무자만이 가지는 경우가 가장 많다.

(4)기한이익의 포기

이를 포기할 수 있다. 그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다. 기한의 이익이 당사자의 일     방만을 위하여 존재하는 경우는 문제없다.

(5)기한이익의 상실

채무자가 신용을 잃고 있는 경우에는 채권자는 기한 전에 변제를 청구할 수 있다.

①채무자가 담보를 손상하거나 감소 또는 소멸케 한때

②채무자가 담보제고의 의무를 이행하지 않을 때

③채무자가 파산한때

④당사자 특약이 있을때

제1장  물권법 총설

1. 물권의 개념과 객체

(1)의의

물권은 그의 객체인 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 것을 내용으로 하는 배타적 권리이    다.

(2)비교

물권	채권
사람 대 물건	사람 대 사람
물건	특정인의 행위
직접지배, 즉 지배권을 본질적 내용으로 한다.	간접지배, 즉 청구권을 본질적 내용으로 한다.
절대권	상대권
대물권(=대세권)	대인권
원칙적으로 양도성이 있다.	예외적으로 양도성이 있다.
배타성 있다.	배타성 없다.
민족적	국제적
지방적	보편적
물권법정주의	계약자유의 원칙
대부분이 강행규정	대부분이 임의법규

2. 물권법정주의(物權法定主義)

1)「물권의 종류와 내용은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못 한다」        (제185조)는 것이 물권법정주의로 물권은 계약자유의 원칙을 배제한다.

2)물권법정주의에서는 「관습법」에 대해서 성문법과 대등한 효력을 인정한다.(다수설)

3)「임의로 창설하지 못 한다」는 것은 법률이나 관습법에서 정하는 것 외에 당사자가 새로      운 종류의 물권을 창설하지 못하고 그 내용이나 효력을 당사자 끼리 임의로 변경하지 못      한다는 말이다.

4)어느 물권에 대해 법률이 규정을 두고 있는 경우에 그와 다른 내용의 물권이 관습법에 의      해 또한 성립할 수 있는 지에 관해서는 긍정설도 있으나 관습법의 보충적 효력만을 인정      하는 것이 다수설. 판례이다.

5)법률 또는 관습법으로 인정하지 않는 물권의 설정행위는 무효이다.

(3)물권의 객체

1)물권의 객체는 원칙적으로「물건」으로 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력이어      야 한다.

2)물권의 객체는「현존, 특정」되어야 한다.

3)물권의 객체는 「독립」한 물건이어야 한다. 따라서 물건의 일부나 구성부분은 원칙적으로      물권의 객체가 되지 못한다.(一物一權主義)

4)용익물권에 대해서는 1필의 토지의 일부나 1동의 건물의 일부 위에 이를 설정하는 것을       인정하고 있다.

3. 물권적 청구권(物權的 請求權)

(1)의의

1)물권의 내용의 실현이 어떤 사정으로 인하여 방해당하고 있거나 또는 방해 당할 염려가       있는 경우에 그 방해의 제거 또는 예방에 필요한 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리를       물권적 청구권이라고 한다.

2)방해 모습에 따라 반환청구권, 방해제거청구권, 방해예방청구권이 있다.

(2)특이성

1)물권에 의존하는 권리이므로 언제나 그 「운명」을 같이 한다. 따라서 물권의 이전. 소멸      이 있으면 물권적 청구권도 이전. 소멸된다.

2)물권적 청구권은 물권과 독립하여 양도할 수 없다.

3)물권적 청구권은 채권적 청구권에 우선한다.

(3)행사의 요건

1)주체는 현재 물권을 방해당하고 있거나 방해당할 염려가 있는 물권의 정당한 권리자이다.      물권의 내용의 실현을 방해하는 자에 대해서 행사하나, 직접점유, 간접점유를 묻지 않고       행사할 수 있다.

2)방해상태는 물권의 내용의 실현이 현재 침해당하고 있거나 침해될 염려가 있는 경우를 말      한다. 이 경우 방해자의 상대방의 귀책사유 즉 고의, 과실을 요하지 않으므로 불가항력적      인 경우도 포함한다.

(4)행사의 제한

물권적 청구권은 상대방의 방해가 정당한 권원에 의한 경우(동시이행의 항변궈, 유치권, 질     권, 임차권 등)에는 행사가 제한된다.

(5)타 청구권과의 관계

불법행위에 기인한 손해배상청구권과도 경합한다. 물권적 청구권은 손해배상 청구권을 포함     하지 않고 양자가 반드시 수반하여 발생하는 것은 아니다.

제2장  물권변동

1. 공시제도(公示制度)

(1)부동산물권의 공시

1)부동산물권은 등기를 공시방법으로 하고 있으나 등기의 공신력을 인정하고 있지 않다.

2)수목의 집단과 미분리의 과실에 관하여는 특별법인 입목에관한법률에 의한 등기와 관습법      사의 명인방법이 인정되고 있다.

(2)동산물권의 공시

동산의 공시방법은 원칙적으로 인도 즉 점유의 이전에 의하나 자동차, 항공기, 선박, 중기     등은 동산이지만 등기부 또는 등록부가 마련되어 있으므로 등기 또는 등록을 공시방법으로     한다.

2. 공시의 원칙

(1)의의

물권의 변동에는 공시방법을 수반하지 않으면 안 된다는 원칙을 공시의 원칙이라고 한다.

(2)입법주의

우리민법은 부동산물권뿐만 아니라 동산물권에 관해서도 형식주의를 인정하고 있다.

1)형식주의

①물권의 변동은 그것을  목적으로 하는 의사표시 이외에 등기 또는 인도와 같은 일정한        형식을 밟지 않으면 그 효력이 생기지 않는다는 주의다. 그러나 유치권, 질권 등은 등기       를 요하지 않으며 법률의 규정에 의해 등기를 요하지 않는 경우도 있다.

②형식주의는 당사자와 제3자간에도 물권의 귀속이 명확하게 되므로 그만큼 법률관계가 확       실. 안정성이 있는 장점을 가진다.

2)의사주의

①물권의 변동은 그것을 목적으로 하는 의사표시만으로 효력이 생기고 다른 아무런 형식을       필요로 하지 않는다는 주의로 계약자유의 원칙에 적합한 주의이다.

②의사주의는 당사자간의 의사표시만으로 물권변동이 생기게 되므로 외부에서 알 수 없는       제3자에게 불측의 손해를 줄 염려가 있다.

③의사주의에서도 제3자에 대한 대항요건으로 공시가 요구된다.

(3)부동산물권변동과 공시원칙

1)등기는 부동산물권변동에 있어서 효력발생요건이다.

2)상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를       요하지 아니한다.

3.공신의 원칙

(1)의의

1)물권의 존재를 추측케 하는 등기 또는 인도와 같은 표상(공시방법)이 있는 경우 그 표상을      믿고 물권거래를 한 자를 보호하는 원칙을 말한다.

2)공신의 원칙은 정적 안전을 위하여 동적 안전을 보호하는 제도이다.

(2)공신의 원칙의 인정 여부

우리민법은 부동산에는 공신의 원칙을 인정하지 않지만 동산거래에 관하여는 제도적으로      공신의 원칙이 인정되고 있다.

(3)공시의 원칙과 공신의 원칙과의 관계

공신의 원칙은 공시의 원칙이 해결하지 못하는 거래안전을 보호하기 위하여 인정되는 것으     로 공시의 원칙과 공신의 원칙은 별개의 제도가 아니라 상호관련이 있는 것이다.

4.물권행위의 독자성과 무인성

(1)물권행위의 의의

직접 물권의 변동을 목적으로 하는 법률행위를 말하는 것이다.

(2)독자성(獨自性)

1)물권행위의 독자성이란 물권행위는 이론상 그 원인이 되는 채권행위와는 별개의 독립된       행위라는 것이다.

2)우리민법은 물권행위의 독자성에 관한 규정을 두고 있지 않으며 다수설은 독자성을 인정      하나 판례는 부정한다.

(3)무인성(無因性)

무인성은 물권행위의 독자성을 인정할 때 문제가 된다.

◎유인론(판례) : 물권행위의 효력은 그 원인이 채권행위의 부존재, 무효, 취소, 해제 등으       로 당연히 그 영향을 받는다고 하는 이론.

◎무인론(다수설) : 거래안전보호를 이유로, 물권행위의 효력은 그 원인이 되는 채권행위의       운명에 의하여 아무런 영향도 받지 않는다는 이론.

5.부동산등기의 종류

1)기입등기 : 새로운 등기원인의 발생에 의하여 하는 등기다(소유권 보존. 이전, 말소등기,       저당권설정등기 등)

2)변경등기 : 등기와 실체관계의 불일치가 당해등기가 완료된 후에 후발적으로 생긴 경우(토      지의 일부가 멸실 등)에 하는 등기이다.

3)경정등기 : 등기 절차에 착오 또는 유루가 있어서 원시적으로 등기와 실체관계와의 사이에      불일치가 있는 경우에 하는 등기이다.

4)말소등기 : 기존 등기의 전부를 말소(채권의 변제로 저당권이 소멸 등)하는 등기 이다. 등      기는 일부말소의 경우에는 변경등기 이다.

5)회복등기 : 기존등기가 부당하게 소멸한 경우에 그를 다시 살리는 등기로 이에는 말소회복      등기와 멸실회복등기가 있다. 등기가 불법적으로 말소된 경우 말소회복등기청구의 상대방      은 현재의 소유명의인이 아니라 말소 당시의 소유자이다(69.대판).

6)멸실등기 : 부동산이 멸실하였을 때 하는 등기이다. 등기의 일부멸실의 경우에는 변경등기      이다.

7)보존등기 : 미등기의 부동산에 관하여 처음으로 행해지는 소유권의 등기로 신청서에는 등      기원인과 그 연월일을 기재하지 아니한다.

8)권리변동등기 : 소유권의 보존등기를 기초로 하여서만 성립하는 등기이다.

9)종국등기(본등기) : 물권변동의 효력을 발생케 하는 등기이다. 보통의 등기는 이것을 말하      는 것이며 본등기라고도 한다.

10)예비등기 : 가등기와 예고등기가 있다.

6. 등기사항과 등기신청

(1)등기사항

1)등기되어야 할 권리는 원칙적으로 부동산물권이다. 그러나 모든 부동산물권이 등기되어야      할 권리는 아니고 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권의 5종이다.(부동산등기법 제2       조)

2)부동산유치권은 법정담보물권으로서 등기 없이도 당연히 성립하는 물권이다.

(2)등기신청주의

1)「공동신청주의」는 등기에 의하여 불이익을 받게 되는 자를 참가시킴으로써 등기의 진정      을 보장하기 위한 제도이고 「단독신청주의」는 공동신청에 의하지 않더라도 진정을 보       장할 수 있는 경우 또는 성질상 등기의무자가 없는 경우에 인정된다.

2)등기의 신청은 허위등기의 배제를 위해서 공동신청주의가 원칙이며 자기계약, 쌍방대리도      허용된다.

(3)단독신청 할 수 있는 경우

①판결, 상속에 의한 등기(부동법 제29조)

②멸실회복등기(부동법 제79조)

③미등기 부동산 소유권의 보존등기(부동법 제130조)

④부동산표시 기타의 변경등기

7. 등기부

(1)의의

1)부동산등기부는 1필의 토지 또는 1동의 건물에 대하여 1용지를 사용한다. 이것이 이른바「1부동산 1용지의 원칙」내지「물적편성주의」이다.

2)1등기 용지는 등기번호란, 표제부, 甲구, 乙구의 4부분으로 되어 있으며, 이 점은 토지등기부에 있어서나 또는 건물등기부에 있어서나 같다.

(2)등기부의 구성

1)등기번호란 : 각 토지 또는 건물대지의 지번을 기재하는 난.

2)표제부 : 표제부에는 부동산의 현황(위치, 면적 등)과 그 변경에 관한 사항을 기재하는 표      시란과 표시란에 등기한 순서를 기재한 표시번호란이 있다.

3)甲區 : 갑구에는 사항란과 순위번호란(사항란에 등기한 순서를 기재)이 있으며, 사항란에      는 「소유권에 관한 사항」을 기재한다.

4)乙區 : 을구도 사항란과 순위번호란이 있으며, 사항란에는 「소유권 이외의 권리에 관한       사항」을 기재한다.

8. 등기청구권

(1)의의

1)등기권리자가 등기의무자에 대해 등기에 협력할 것을 청구할 수 있는 사법상의 권리를 등      기청구권이다.

2)등기청구권은 등기관에게 등기신청을 하는 공법상의 등기신청권과는 구별된다.

(2)발생원인과 성질

1)우리 민법은 등기청구권에 관하여 아무런 규정이 없으며 부동산등기법에도 이에 관한 규      정이 없으므로 그 해결을 전적으로 학설, 판례에 맡기고 있다.

2)물권변동을 목적으로하는 채권행위가 있으면 그 채권행위에서 등기청구권이 발생하고 이      때 등기청구권은 채권적 청구권이다.(판례)

3)채권에 기한 채권적 청구권인 것(예: 법률행위에 의한 등기청구권, 부동산점유취득시효에      의한 등기청구권 등)과 물권에 기한 물권적 청구권인 것(예: 법정지상권자의 등기청구권,      실체관계에 부합하지 아니한 경우 등)이 있으며 지배권과는 다른 개념이다.

(3)등기청구권의 행사

1)등기청구권은 상대방에 대한 의사표시로써 행사할 수 있으며 이에 응하지 않을 때에는 의      사표시에 갈음하는 판결(제389조 제2항)로써 할 수 있다.(부동법 제29조)

2)단독신청으로하는 보존등기에서는 등기청구권이 문제되지 않는다.

9. 등기의 효과

등기가 실행되지 않는 한 등기의 유효, 무효 문제는 전혀 생길 수 없다.

(1)본등기의 효력

1)권리변동의 효력(창설적 효력, 이전적 효력)

2)순위확정적 효력

3)대항적 효력

4)점유적 효력

5)등기의 추정적 효력

①등기가 되어 있으면 그에 대응하는 실체적 권리관계가 존재하는 것으로 추정된다.

②소유권이전등기에 인정되는 원인의 적법추정은 그 전소유자에 대해서도 인정된다.

(2)청구권 보전을 위한 가등기의 효력

1)가등기는 본등기의 순위를 보전하는 효력이 있지만, 이것은 물권변동의 시기가 가등기를       한 때까지 소급한다는 것을 의미하지 않음을 주의하여야 한다.(통설, 판례)

2)가등기는 신청서에 가등기의무자의 승낙서 또는 가처분명령의 정본을 첨부하여 가등기권      리자가 이를 신청할 수 있다.(부동산등기법 제37조)

10. 법률행위에 의한 부동산물권의 변동

1)민법 제186조는 「법률행위에 의한 부동산의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.」      고 하여 이른바 형식주의(독법주의)를 채택하였다.

2)부동산물권 중에서도 등기가 요구되는 것은 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권의 5종      이다.

3)점유권, 유치권 등은 성질상 등기능력이 없다.

11. 법률행위에 의하지 않는 부동산물권변동

(1)법규정

1)민법 제187조는 「상속, 공용징수, 판결, 경매, 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한       물권의 취득은 등기를 요하지 않는다.」고 규정하고 있다.

2)그러나 등기를 하지 않으면 이를 처분하지 못한다.

(2)적용대상

1)상속

2)공용징수

3)판결(형성판결만을 의미함)

4)기타 법률의 규정에 의한 경우

①신축건물의 소유권취득

②법정지상권취득

③관습법상의 법정지상권 취득

④법정저당권취득

⑤분배농지의 상환 만료에 이한 소유권취득

⑥피담보채권의 소멸에 의한 저당권의 소멸

⑦혼동에 의한 물권의 소멸

⑧부합으로 인한 소유권의 변동

⑨소멸시효에 의한 물권의 소멸

⑩재단법인의 설립에 있어서의 출연재산의 귀속(다수설)

⑪계약해제에 의한 물권의 소멸(물권적 효과설- 판례)

(3)예외

취득시효에 의한 물권의 취득은 법률의 규정에 의한 경우이지만 부동산물권의 점유취득시효    는 등기를 필요로 한다.(제245조 제1항)

12. 무권리자로부터 동산취득(선의취득)

(1)의의

1)어떤 동산을 점유하는 자를 권리자로 믿고 평온(平穩), 공연(公然), 선의(善意), 무과실(無      過失)로 거래한 자는 비록 양도인이 권리자가 아니더라도 양수인은 그 동산에 대한 권리      (소유권, 질권에 한함)를 취득하는 것(제249조)을 선의취득이라 한다.

2)선의취득은 동산거래의 원활성과 공시의 곤란성을 고려하여 동산점유에 공신력을 인정한      제도이다.

(2)요건

1)선의취득의 목적물은 동산에 한한다. 그러나 등기, 등록으로 공시되는 동산(선박, 자동차,      항공기 등), 수목의 집단, 미분리 과실과 같이 명인방법에 의하여 공시되어 있는 지상물은      선의취득의 객체가 될 수 없으며 지상권, 저당권가 같은 부동산에 대한 권리도 선의취득의      대상이 될 수 없다.(84.대판) 또한 민법은 지시채권, 무기명채권에 관하여 특별규정(제514      조, 제524조)을 두고 있으므로 동산의 선의취득에 관한 제249조 이하의 규정은 그 적용이      없다.

2)선의취득은 거래행위가 있어야 하므로 상속과 같은 포괄승계는 적용되지 않고 또한 타인      의 산림을 자기의 것으로 잘못 알고 벌채하는 경우에는 선의취득의 적용이 없다.

3)거래 자체는 유효한 것이어야 한다. 국유문화재처럼 법률상 양도 및 사권설정이 금지되는      것은 선의취득의 대상이 될 수 없다.

4)평온, 공연, 선의, 무과실로 점유를 취득하였어야 한다. 전주가 선의, 무과실일 필요는 없      다. 평온, 공연, 선의는 추정되나(제197조) 무과실은 추정되지 않으므로 권리의 취득을 주      장하는 자가 입증하여야 한다는 것이 판례이다.

5)선의취득자가 「점유를 취득」하여야 한다. 다수설과 판례는 점유개정으로서는 선의취득의      요건인 점유를 취득하였다고 할 수 없다고 한다.

(3)효과

1)양수인은 소유권과 질권에 대한 선의취득이 인정된다.

2)거래의 안전을 보호하기 위한 제도이므로 무상으로 선의취득 하더라도 취득자는 진실한       권리자에게 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.

3)무권대리, 무능력자제도에서 선의취득제도 적용되지 않는다. 선의취득보다 무능력자나 무      권대리인이 우선한다.

(4)도품(盜品), 유실물(遺失物)에 대한 특칙

도품 또는 유실물을 경매나 공개시장에서 또는 동종류의 물건을 판매하는 상인에게서 선의     로 매수한 때에는 피해자 또는 유실자는 대가를 지불해야만 그 물건의 반환을 청구할 수      있다.(제251조)